Actifs numériques
Turbulence réglementaire des cryptomonnaies: actions de la SEC et impact sur l’industrie
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La Securities and Exchange Commission (SEC) des États-Unis continue d’intensifier ses actions contre le secteur des cryptomonnaies. Cela malgré le fait qu’en janvier, l’agence a approuvé plusieurs ETF Bitcoin au comptant, et qu’actuellement le régulateur examine plusieurs demandes pour un ETF Ethereum au comptant aux États‑Unis.
Le président de la SEC, Gary Gensler, qui a mené une tirade anti‑crypto et a soutenu que les plateformes de cryptomonnaies devraient s’enregistrer auprès de l’agence car la plupart des cryptos sont des valeurs mobilières, a récemment différé la question de savoir si le régulateur considère l’Ethereum comme une valeur mobilière. Il a déclaré:
“Pour chacun de ces jetons crypto, il s’agit des faits et circonstances pour déterminer si le public investisseur anticipe un profit basé sur les efforts d’autrui.”
Cependant, tout le monde à l’agence n’est pas favorable à ces mesures, ce qui indique que la SEC n’est pas entièrement unie sur les questions liées aux cryptomonnaies. Bien que cela offre une lueur d’espoir pour le secteur crypto aux États‑Unis, il reste à voir comment le paysage réglementaire évoluera alors que le régulateur continue de cibler les entreprises crypto sans fournir de clarté ni d’orientation.
Le cas de ShapeShift: l’ambiguïté règne à la SEC
Cette semaine, les commissaires de la SEC Hester Peirce et Mark Uyeda ont critiqué publiquement l’action d’application de la réglementation contre l’entreprise crypto ShapeShift. Selon les commissaires, la décision de la SEC ne fait qu’ajouter à « l’ambiguïté » dans l’industrie crypto.
Ils soutiennent que leur agence n’a pas précisé quels parmi les 70 cryptomonnaies proposées par la plateforme étaient considérées comme des valeurs mobilières. La lettre de deux commissaires fait suite au règlement de la SEC avec ShapeShift pour 275 000 $, une amende pour la vente présumée de valeurs mobilières non enregistrées.
L’agence a inculpé ShapeShift AG pour l’exploitation de la plateforme en ligne ShapeShift.io, via laquelle elle a acheté et vendu des actifs crypto aux utilisateurs de 2014 jusqu’au début 2021. Elle agissait en tant que teneur de marché pour ces actifs, que la SEC affirme avoir été proposés et vendus comme des valeurs mobilières. En réponse, ShapeShift a accepté l’ordre de cessation et le paiement de l’amende, sans admettre ni contester les conclusions de la SEC.
Fondée en 2014 par Erik Voorhees, ShapeShift est une bourse crypto qui est passée à une organisation autonome décentralisée (DAO) en 2021. Malgré les changements de modèle économique, le 5 mars, la SEC a publié l’action d’application contre ShapeShift AG et a constaté que ShapeShift agissait comme un « courtier » en valeurs mobilières non enregistré, conformément à l’adoption récente par l’agence de nouvelles règles d’enregistrement des « courtiers ».
Selon la SEC, toute personne qui achète et vend des valeurs mobilières pour son propre compte via un courtier ou autrement est définie comme un courtier. Ces nouvelles règles sont conçues pour inclure les échanges de finance décentralisée (DeFi) et leurs utilisateurs dans la définition de « courtier ».
En réponse, les commissaires de la SEC Peirce et Uyeda ont souligné les défis et ambiguïtés persistants auxquels sont confrontés les innovateurs crypto dans leur lettre de dissension. Les commissaires ont déclaré que l’élargissement par la SEC de la définition de courtier pour atteindre les fournisseurs de liquidité actifs ne fait qu’accroître le besoin de clarté.
En lançant une pique à la Commission, Peirce et Uyeda ont partagé ce dialogue, qu’ils qualifient de « en aucun cas hypothétique » et qui souligne la difficulté rencontrée par les acteurs du secteur pour se conformer à des normes réglementaires en constante évolution.
Peirce a été une fervente défenseuse des cryptomonnaies et une critique acharnée de l’attitude de la SEC envers le secteur, y compris ses actions contre d’autres grandes plateformes comme Coinbase et Binance.
Dans leur lettre, Peirce et Uyeda soutiennent que l’agence n’a pas seulement omis d’identifier quelles cryptomonnaies étaient des contrats d’investissement, mais n’a fourni aucune explication pour sa conclusion.
Qualifiant cela de « politique crypto mal conçue », les deux commissaires ont noté que l’histoire récente de ShapeShift raconte le récit d’un pionnier précoce du marché crypto, qui a changé son modèle économique depuis plus de trois ans, sans parler du fait qu’il a cessé d’agir comme contrepartie à toute transaction client.
Près d’une décennie après le lancement de ShapeShift, la SEC s’en prend soudainement à la plateforme, affirmant que certaines cryptomonnaies non spécifiées qu’elle a échangées par le passé étaient des contrats d’investissement, sans fournir d’explication. Ce qui est notable, c’est que le régulateur n’a pas allégué de préjudice ni que la plateforme ait trompé ses utilisateurs. Peirce et Uyeda ont écrit:
“Cette action d’application souligne les conséquences néfastes de l’approche de la Commission en matière de régulation du secteur crypto et ajoute à l’ambiguïté qui plane sur le monde crypto.”
Ils ont également souligné que ShapeShift n’avait aucun moyen de déterminer quelles cryptomonnaies seraient considérées comme des valeurs mobilières par la SEC. Quant aux critères de l’agence pour déterminer quels actifs spécifiques sont des valeurs mobilières, ils sont « tellement opaques et arbitraires que la Commission elle‑même ne veut pas soutenir sa propre analyse », ont-ils noté.
Cela, selon eux, décourage les nouveaux entrants de construire et d’innover aux États‑Unis, car « Pourquoi investir du temps et des efforts à créer quelque chose pour faire face à une action d’application dix ans plus tard ? », ajoutant que « l’ambiguïté est exactement le résultat que la Commission souhaite ».
« L’environnement que nous avons créé pour les marchés d’actifs crypto… Il expose les entrepreneurs de bonne foi à une épée de Damoclès réglementaire, » ont déclaré les commissaires de la SEC Peirce et Uyeda, avertissant que « Des cas comme celui‑ci ne protègent pas les investisseurs ; ils intimident les innovateurs et les entrepreneurs. »
Le cas de Kraken: établir un précédent dangereux
Début du mois dernier, le commissaire Peirce a également rédigé une autre lettre de dissension après que la SEC ait fermé le programme de staking de la plateforme crypto de Kraken.
Dans le cadre du programme de staking de Kraken, la plateforme permettait à ses clients de proposer leurs jetons en staking contre des rendements, moins des frais versés à la plateforme de négociation. Bien que la SEC souhaitait que Kraken enregistre son programme auprès de la SEC comme une offre de valeurs mobilières, Peirce a soutenu que « la question fondamentale est de savoir si l’enregistrement auprès de la SEC aurait été possible » lorsque les offres liées aux cryptomonnaies ne peuvent pas passer par le processus d’enregistrement de la SEC.
De plus, les services de staking soulèvent de nombreuses questions complexes, notamment si l’ensemble du programme de staking devrait être enregistré ou si chaque programme de staking de jeton devrait être enregistré séparément. Ensuite, il existe des questions liées aux divulgations et aux implications comptables.
« Utiliser des actions d’application pour dire aux gens ce que la loi est dans une industrie émergente n’est pas une façon efficace ou équitable de réguler, » a écrit Peirce, ajoutant que, étant donné que les services de staking ne sont pas uniformes, une analyse standardisée ne fonctionnera pas non plus ici.
Le problème le plus pressant ici, cependant, est que la solution du régulateur à une violation d’enregistrement a été de simplement fermer complètement le programme alors qu’il a bien servi les utilisateurs. Désormais, les services de staking ne seraient plus disponibles aux États‑Unis, et Kraken serait interdit d’offrir son programme dans le pays, que la plateforme soit enregistrée ou non.
Le commissaire de la SEC a noté:
“Une plus grande transparence autour des programmes de staking crypto comme celui de Kraken pourrait être une bonne chose. Cependant, il est moins clair de savoir si nous avons besoin d’une solution réglementaire uniforme et si cette solution réglementaire est mieux fournie par un régulateur hostile aux cryptomonnaies, sous la forme d’une action d’application.”
Alors que Kraken a réglé les accusations concernant son service de staking, la plateforme de trading crypto a également été poursuivie par la SEC en novembre dernier pour ne pas s’être enregistrée et aurait mêlé les fonds des clients et de l’entreprise.
Plus récemment, la plateforme a déposé une requête en rejet du procès intenté par la SEC, affirmant que l’agence n’a pas allégué de fraude ou de préjudice aux consommateurs, mais plutôt que « Kraken a d’une manière ou d’une autre opéré à la vue de tous pendant près d’une décennie en tant qu’échange de valeurs mobilières non enregistré, courtier‑dépositaire et agence de compensation, en violation du Exchange Act. »
De plus, le régulateur a élargi la définition d’un contrat, a-t-il déclaré, notant que l’agence n’a pas « plausiblement allégué » que l’un des actifs crypto mentionnés dans sa plainte soit une valeur mobilière ou un contrat d’investissement. En s’appuyant sur des arguments présentés dans d’autres affaires en cours, la requête affirme que les bandes dessinées ou les cartes de baseball ne sont pas des contrats d’investissement.
Déposée dans le district nord de la Californie, la requête soutient en outre que les cryptomonnaies mentionnées dans la plainte ne devraient pas être traitées comme des valeurs mobilières mais plutôt comme des marchandises. La SEC outrepasserait également sa compétence, a déclaré Kraken, arguant qu’il existe un problème de doctrine des « grandes questions ». Selon la requête, cela pourrait établir un « précédent dangereux » pour les pouvoirs du régulateur.
En soutien à Kraken, l’organisation à but non lucratif The Blockchain Association a également déposé un mémoire amicus traitant de l’impact de l’affaire juridique sur l’ensemble du secteur crypto. L’Association a exhorté le tribunal à « rejeter la tentative de la SEC d’étendre indûment sa juridiction » en régulant les actifs numériques au-delà de l’autorité qui lui a été conférée par le Congrès.
Le groupe de défense de la blockchain, la Chamber of Digital Commerce, est un autre à déposer un amicus curiae, critiquant l’approche de la SEC en matière de régulation comme étant « agressive ». L’affaire a également vu un mémoire amicus du DeFi Education Fund et du sénateur américain Cynthia Lummis (R‑Wyo.) qui a déposé un mémoire, similaire à celui présenté par son bureau dans l’affaire de la SEC contre Coinbase.
La semaine dernière, huit procureurs généraux d’États‑Unis – de l’Arkansas, de l’Iowa, du Mississippi, du Montana, du Nebraska, de l’Ohio, du Dakota du Sud et du Texas – ainsi que des lobbyistes du secteur, ont publié une déclaration conjointe s’opposant à la régulation de la SEC. Ils ont clairement indiqué qu’ils ne soutenaient pas la plateforme mais s’opposaient au régulateur fédéral.
Les États ont soutenu que l’autorité non déléguée de l’agence expose leurs consommateurs à des risques et que certaines lois étatiques protègent bien mieux les clients que les lois fédérales sur les valeurs mobilières. « Le tribunal devrait rejeter la catégorisation des actifs crypto en tant que valeurs mobilières en l’absence d’un contrat d’investissement, » indique la déclaration.
Le cas de Binance & Coinbase: impact sur les entreprises
En plus de Kraken, la SEC a déposé une plainte similaire contre les filiales américaines d’autres plateformes crypto, dont Binance, Coinbase et Bittrex. Alors que Bittrex a déjà réglé le différend, les procès contre les deux autres plateformes sont en cours.
Récemment, la juge Tana Lin du tribunal de district des États‑Unis pour le district occidental de Washington a statué que les transactions effectuées sur le marché secondaire pour certaines cryptomonnaies violaient la loi sur les valeurs mobilières. Elle a en outre déclaré que le défendeur, Sameer Ramani, qui ne s’est jamais présenté, a utilisé des informations privilégiées pour trader des cryptos avant leur inscription sur Coinbase, enfreignant ainsi la loi fédérale sur les valeurs mobilières.
La décision provient du juge fédéral dans l’affaire Coinbase de 2022, lorsque le ministère de la Justice (DOJ) a allégué que l’ancien responsable produit de Coinbase, Ishan Wahi, son frère Nikhil, tous deux ayant plaidé coupables à des accusations et des charges de vol, ainsi que Ramani, ont commis une fraude électronique et un délit d’initié.
Dans sa décision, la juge Lin a noté que les émetteurs promouvaient les jetons en fonction de leur potentiel de rendement, découlant des efforts promis par le promoteur de créer, développer et maintenir un écosystème qui augmenterait la demande pour un jeton et, par conséquent, son prix.
Bien qu’il s’agisse d’un jugement par défaut et qu’aucun mémoire amicus n’ait été déposé pour contrer la motion du régulateur, la SEC a déjà présenté la décision comme autorité supplémentaire dans ses affaires contre Coinbase et Binance.US. Le porte‑parole de la SEC a déclaré dans un communiqué:
“Le tribunal a spécifiquement conclu que le test Howey s’applique dans ce contexte et que les transactions de Ramani concernant certains actifs crypto sur les plateformes du marché secondaire étaient des transactions en contrats d’investissement.”
Parallèlement, dans l’affaire Binance.US, une déposition de son directeur des opérations affirme que la poursuite de la SEC l’an dernier en juin a entraîné le retrait du soutien bancaire à la plateforme, « étouffant effectivement l’entreprise ». Selon le directeur, il s’agissait d’un « coup quasi mortel » pour la plateforme, entraînant un retrait immédiat de 1 milliard de dollars et le licenciement de plus de 200 employés alors que les revenus ont chuté d’environ 75 %.
“Pour les banques, nous sommes radioactifs,” a déclaré Christopher Blodgett, directeur des opérations de Binance.US, dans une déposition de décembre partagée dans un dossier judiciaire du 5 mars.
Il y a environ un an, la SEC a inculpé le fondateur Changpeng Zhao, alias « CZ », Binance et sa filiale américaine Binance.US pour vente de valeurs mobilières non enregistrées, implication dans le wash trading et mélange des fonds des utilisateurs. Puis, en novembre, Zhao et Binance ont admis avoir violé les lois sur le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme et ont réglé le différend avec le DOJ, le Trésor et la Commodity Futures Trading Commission (CFTC) pour 4,3 milliards de dollars.
Binance.US, cependant, continue de contester la SEC devant les tribunaux. Cette semaine, le régulateur a demandé au tribunal d’intervenir dans le processus de découverte après être arrivé à une impasse avec la plateforme. La SEC affirme que la plateforme ne coopère pas et doute qu’elle détienne les clés privées des portefeuilles.
Les représentants de Binance.US rétorquent qu’ils ont fourni toutes les réponses même lorsqu’ils ont été « exceptionnellement larges » et qu’ils n’ont refusé de communiquer des informations sur les secrets commerciaux que parce qu’ils n’affectent pas la propriété des actifs des clients. Après avoir fourni des milliers de pages de documents, de rapports et d’inspections des dispositifs de garde, Binance.US demande désormais la fin du processus de découverte afin que le tribunal puisse prendre une décision concernant ses affaires.
Réflexions finales
Alors que la SEC a adopté une position anti‑crypto, la CFTC s’est montrée favorable au secteur. Cette semaine, le président de la CFTC, Rostin Behnam, a réitéré la nécessité pour le Congrès d’adopter une législation afin de clarifier sa compétence dans le domaine des cryptomonnaies.
“Nous devons combler le vide dans la régulation des cryptomonnaies,” a déclaré Behnam lors de son apparition devant le Comité sénatorial américain de l’Agriculture. S’attendre à ce que les cryptos disparaissent est un « mythe », et à ce titre, il faut agir et le Congrès doit combler ce vide, a‑t‑il ajouté.
Behnam a ensuite déclaré que si le Congrès adopte le Financial Innovation and Technology Act for the 21st Century (FIT Act), il est « confiant » que son agence pourra créer un cadre réglementaire en un an.
L’approche amicale de la CFTC est certainement utile. Cependant, pour l’instant, la SEC demeure une agence majeure en matière de régulation des actifs numériques, adoptant une approche d’application contre l’industrie crypto. De plus, toutes ces actions de la SEC ne font que démontrer la grande confusion qui entoure la détermination des actifs crypto considérés comme des valeurs mobilières. Cette ambiguïté réglementaire affecte l’ensemble de l’industrie crypto et crée un environnement difficile pour les entrepreneurs aux États‑Unis.
