La récente série d’actions d’application de la Securities and Exchange Commission contre des entreprises et des investissements liés aux cryptomonnaies raconte une histoire qui a longtemps été un mystère pour beaucoup. Deux de ces affaires majeures ont fait la une en juin. La première, une affaire contre la plateforme de médias sociaux Kik et la fondation Kin – la fondation qui gouverne les opérations de l’écosystème Kin. La seconde concernait Longfin Corp, une fintech qui “propose des services de négociation de matières premières, de transfert de risque alternatif et de financement de transactions de portage.”

Si beaucoup s’attendent à davantage de répressions, les allers‑retours entre la SEC et ces entreprises ont quelque peu ouvert de nouvelles controverses concernant la viabilité du cadre réglementaire qui régit les titres numériques et les jetons. Dans ce contexte, il est important d’examiner les arguments des deux parties afin de reconnaître pleinement la nature critique de la situation et ses implications pour le paysage des investissements aux États‑Unis. Mais d’abord, explorons les actions ou inactions de Kik et Longfin qui ont pu pousser la SEC à les poursuivre.

SEC contre Longfin

En avril 2018, la SEC a gelé les bénéfices de trading générés par les ventes d’actions Longfin, que le régulateur a accusées de vendre des actions non enregistrées après l’acquisition de Zidduu.com (une société de trading de cryptomonnaies). En juin 2019, la SEC a intenté une action pour fraude contre la même société et son PDG, Venkata S. Meenavalli. La plainte déposée affirmait que Meenavalli avait « mené une offre publique frauduleuse d’actions Longfin » en trompant les investisseurs sur la situation financière et le mode de fonctionnement de l’activité liée aux cryptomonnaies de l’entreprise.

SEC contre Kik

Le 4 juin 2019, la SEC a officiellement intenté une action en justice contre Kik Interactive Inc. pour avoir mené une offre de titres numériques illégale de 100 millions de dollars en 2017. Pour rappel, Kik était l’une des nombreuses entreprises qui ont tiré parti du boom des ICO de 2017 pour lever des fonds pour son écosystème blockchain. La SEC a affirmé que la campagne de levée de fonds de Kik était illégale parce que l’entreprise avait vendu pour 55 millions de dollars de jetons à des investisseurs américains sans enregistrer les offres ou les ventes.

Deuxièmement, la plainte alléguait qu’au moment de la campagne de levée de fonds, aucun des produits et services que Kik avait insinués comme générateurs de demande pour les jetons Kin n’existait. De plus, le régulateur a affirmé que la clause de partage des revenus incluse dans la campagne d’offre Kin établissait que le jeton Kin était un titre. Cela est vrai puisque la campagne a échoué au test Howey en promettant des profits « principalement issus de l’effort d’autrui » pour construire un écosystème et faire croître la valeur du jeton.

Ainsi, la SEC a fondé son dossier sur le manquement de Kik à se conformer aux exigences d’enregistrement prévues par la législation américaine sur les titres et sur l’omission d’informations qui auraient aidé les investisseurs à prendre des décisions éclairées. Il convient de noter que Kik avait publié une réponse ferme à la première allégation de la SEC.

Bien qu’il n’existait aucun cadre clair pour guider la conduite des ICO ou des offres de titres numériques en 2017, cela n’a pas empêché la SEC d’engager des poursuites contre des entreprises qui avaient vendu des jetons numériques des années avant que les régulateurs n’émettent des directives.

https://www.slideshare.net/ConstantinKogan/sec-vs-kik-with-comments

La controverse du test Howey

À partir des détails des accusations mises en avant, il apparaît clairement que financer une entreprise ou une société par la fabrication ou la manipulation d’informations constitue, selon les normes du droit des titres actuel, un acte punissable. Il en va de même pour les investissements qui ne respectent pas les divulgations financières obligatoires existantes. Cependant, comme l’a soutenu David Weisberger (co‑fondateur et PDG de CoinRoutes), les exigences actuelles de divulgation financière ne sont pas efficaces pour fournir aux investisseurs des indications sur la viabilité des investissements.

Dans son sens réel, les lois existantes sur les titres n’exigent que la divulgation d’informations concernant l’émetteur et ses finances. Ainsi, Weisberger soutient qu’il n’y a aucun moyen pour les investisseurs d’utiliser ces informations afin d’évaluer les perspectives des jetons numériques. En prenant l’affaire Kik contre la SEC comme étude de cas, il a expliqué que même si Kik avait suivi la procédure due et respecté les exigences d’enregistrement, cela n’aurait pas donné aux investisseurs l’indice que le prix du jeton vaudrait aujourd’hui bien moins que le prix auquel il avait été vendu en 2017.

Néanmoins, comme la SEC l’indique dans les plaintes, avant le lancement de la campagne promotionnelle Kin, Kik était en besoin urgent de fonds, ses dépenses dépassant constamment ses revenus. Si Kik avait informé les investisseurs potentiels de sa situation financière, beaucoup auraient repensé leur décision. Ainsi, il ne fait aucun doute que ces informations auraient aidé les investisseurs à prendre des décisions éclairées.

De plus, la SEC a publié une clarification sur le test Howey, qui explique les facteurs déterminant si un actif numérique constitue ou non un titre, montrant que de nombreux jetons existants sont des titres. Peut‑être l’information la plus intéressante du document de 13 pages est celle qui révèle que les entreprises doivent disposer de produits fonctionnels avant de lancer des campagnes de levée de fonds.

Encore une fois, cette clarification implique Kik et de nombreuses organisations émettant des jetons numériques, car il est courant que les startups et les entreprises établies fondent leur campagne ICO sur des produits fictifs.

Un peu d’histoire

Pour bien saisir la controverse autour du débat « sécurité » versus « utilité », il faut remonter à l’origine du test Howey, en 1946. À l’époque, une société, la société Howey, a mis en place un schéma d’investissement permettant aux investisseurs d’acheter une fraction de ses vergers d’oranges, dans l’espoir d’obtenir des rendements sur le profit tiré de la vente des oranges cultivées.

Après l’introduction de ce schéma, la SEC, affirmant que les conditions de l’investissement le qualifiaient de titre, a cherché à bloquer la vente. Ce qui a suivi a été une bataille juridique acharnée qui a abouti à la Cour suprême. Finalement, la Cour suprême a statué en faveur de la SEC. Ainsi, la définition des titres établie dans cette affaire est depuis lors le cadre de facto pour définir les titres jusqu’à aujourd’hui.

Pas de répit pour les émetteurs de jetons numériques (utilitaires)

L’engagement de la SEC à établir une norme et à appliquer les lois sur les titres aux entreprises qui avaient autrefois contourné les structures réglementaires changera sans aucun doute les perspectives des marchés d’actifs numériques. Alors que certaines entreprises crypto ont adopté une posture défensive pour lutter contre l’imposition de ces nouvelles directives, d’autres travaillent en étroite collaboration avec les régulateurs afin d’établir des règles claires et de garantir la protection des investisseurs.

Il ne fait aucun doute que le récit réglementaire actuel freine la croissance du secteur crypto dans cette partie du monde, les entreprises établies comme Coinbase n’ayant pas encore trouvé leurs repères. Cela ne fait pas bon ménage avec le fait que, même après s’être conformées aux réglementations de la SEC, les entreprises doivent gérer les diverses dispositions réglementaires propres à chaque État.

Mais il est également vrai que la situation se serait détériorée si les régulateurs étaient restés en retrait. D’une part, la vague d’escroqueries qui a ponctué l’ère des ICO en 2017 aurait continué, les investisseurs n’ayant aucun moyen de vérifier la légalité des jetons. Ce n’est que récemment que certains cas deviennent publics, comme le notoire ICOBox violant les lois sur les titres avec sa vente de jetons en 2017 et d’autres activités promouvant d’autres offres initiales de pièces (ICO) ou une affaire d’extorsion Nerayoff et Hlady. De nombreux autres cas similaires restent encore confidentiels. L’objectif principal de la SEC est de protéger les investisseurs. Et comme le défend le PDG et co‑fondateur de Symbiont, Mark Smith, il appartient aux entreprises de chercher des moyens de travailler avec les régulateurs pour définir la fine ligne entre utilité et sécurité. C’est là le pas en avant, plutôt que la pratique courante de contourner les lois existantes.

Néanmoins, si la SEC modifiait sa position et introduisait de nouvelles lois sur les titres, la création d’une sous‑classe de jetons émis aux investisseurs pour financer des organisations à but lucratif contribuerait grandement à aider le régulateur à mettre à jour le test Howey, qui a 70 ans. En retour, l’établissement d’une telle classe d’actifs aiderait la SEC à formuler un cadre adéquat pour régir les bourses et les courtiers qui les négocient.

Il est intéressant de noter que la Chambre des représentants des États‑Unis a pris l’initiative de réintroduire une loi de taxonomie qui exclurait les jetons numériques de la définition large des titres. Pour ce faire, les législateurs envisagent de modifier les lois sur les titres de 1933 et 1934. Cela dit, les implications d’un tel développement, qui seront abordées dans un article séparé, déclencheraient un effet domino.

Conclusion

L’approche revitalisée de la SEC envers les jetons numériques et les lois sur les titres n’a pas été une surprise. L’abus des ICO en 2017 n’était qu’une anomalie provoquée par le changement de direction de la SEC après l’investiture du président Donald Trump. Pour cette raison, les émetteurs de jetons numériques doivent veiller à ce que toutes leurs opérations respectent la loi, car il n’existe plus de passe‑droit.

Nous disposons désormais de 2 excellents exemples d’offres conformes au Reg A+ approuvées par la SEC: Blockstack et Props.