Cooper & Kirk analisam ‘Operação Choke-Point 2.0’

Há preocupações de que a administração Biden e os reguladores federais estejam usando vários meios para cortar a indústria de criptomoedas dos serviços bancários, uma medida que alguns apelidaram de “Choke Point 2.0”. E embora os funcionários dos EUA neguem que exista uma agenda coordenada para cortar as empresas de cripto dos bancos, há evidências crescentes de que elas estão no alvo.

Ex‑reguladores, incluindo Brian Brooks, ex‑chefe do Office of the Comptroller of the Currency (OCC), afirmaram que bancos foram apontados para fechamento por atender clientes de criptomoedas, embora não haja legislação que autorize tal ação.

Além disso, novo relatório do Conselho de Conselheiros Econômicos da Casa Branca confirma o sentimento negativo em relação às criptomoedas no poder executivo, o que levou a uma onda de fechamentos de bancos que alguns acreditam ter sido desencadeada não apenas por preocupações de estabilidade financeira, mas também pela pressão mais ampla para estrangular as empresas de cripto.

No entanto, críticos alegam que a Federal Deposit Insurance Corporation (FDIC) não está apenas perseguindo ativamente uma agenda anti‑cripto, mas também mentindo ao público sobre isso, o que poderia gerar outra onda de retaliação oficial e jurídica.

Embora a repressão às criptomoedas possa ser politicamente conveniente, ela é economicamente arriscada. A recente onda de fraudes e colapsos no setor de cripto, incluindo os supostos crimes de Sam Bankman‑Fried (SBF) e seus associados da FTX, tornou as criptomoedas um alvo fácil. Mas, ao mesmo tempo, o rápido aumento das taxas de juros em resposta à inflação alimentou uma ampla ansiedade sobre o setor bancário, que pode ter sido agravada pelas medidas de direcionamento das cripto.

Em particular, o colapso do Silvergate Bank sob pressão regulatória e ataques da senadora Elizabeth Warren (D‑Mass.) pode ter alimentado temores que levaram a uma corrida ao Silicon Valley Bank (SVB), o que, por sua vez, intensificou ainda mais os temores.

No entanto, tentar desbancar empresas de cripto legais e regulamentadas nos EUA não teria resolvido as fraudes offshore que contribuíram para o apoio político à repressão.

O mesmo efeito de offshoring parece estar pronto para continuar, à medida que os usuários são afastados das stablecoins reguladas nos EUA e amplamente confiáveis, em direção a serviços offshore não regulamentados, cuja estabilidade é uma questão eternamente aberta. A repressão já tem consequências não intencionais que não tornam os americanos particularmente mais seguros.

Entendendo a Operação Choke Point 2.0

Para ajudar a indústria de cripto e outros a entender os planos nefastos dos reguladores para as criptomoedas, o escritório de advocacia de Washington DC Cooper & Kirk lançou um white paper chamado “Operation Choke Point 2.0: The Federal Bank (FEDERALBNK.BO ) Regulators Come For Crypto.”

O documento detalha evidências de que o FDIC, o Federal Reserve Board e o OCC estão, de fato, engajados em uma guerra financeira clandestina contra a indústria de criptomoedas.

De acordo com o relatório, os reguladores federais estão empregando as mesmas ferramentas regulatórias e táticas de pressão utilizadas durante a Operação Choke Point. Para aqueles que não ouviram falar desse termo, essa iniciativa da era Obama buscava desconectar credores de empréstimos de curto prazo, casas de penhores, lojas de tabaco e outros negócios politicamente controversos do sistema financeiro moderno.

As agências bancárias divulgaram documentos de orientação informal que caracterizam os clientes de criptomoedas como apresentando risco elevado para os bancos. Empresas do setor de cripto estão perdendo suas contas bancárias ou acesso à rede ACH, frequentemente sem explicação de seus banqueiros. Proprietários e funcionários de empresas de criptomoedas também têm suas contas pessoais encerradas sem qualquer justificativa.

Recentemente, reguladores federais fecharam efetivamente um banco conhecido por atender a indústria de cripto. O FDIC, que é obrigado a resolver bancos por meio da “least cost resolution” para o Deposit Insurance Fund, optou por fechar em vez de vender a parte do banco que atende clientes de cripto, custando ao Fundo bilhões de dólares. Essa série de eventos não é aleatória e já foi observada antes.

O documento observou que os reguladores bancários federais, em colaboração com seus homólogos estaduais, já usaram sua autoridade de supervisão para rotular certos negócios como indignos de ter uma conta bancária e trabalharam em segredo para eliminar linhas de comércio desfavorecidas do sistema financeiro.

Essa prática foi observada pela primeira vez em 2012, quando o FDIC, o OCC e o Board of Governors do Fed realizaram uma campanha coordenada conhecida como “Operation Choke Point”. O objetivo era usar os bancos contra indústrias que haviam caído em desgraça com a administração.

Na época, Cooper & Kirk processou com sucesso essas agências sobre a Operação Choke Point original. Eles acreditam que as mesmas táticas estão sendo empregadas novamente, desta vez contra as criptomoedas.

No entanto, o recente direcionamento de empresas de criptomoedas, como tal, não é um fenômeno novo, mas uma continuação de uma tendência mais ampla. O cenário regulatório para a indústria de criptomoedas está evoluindo rapidamente, e as empresas que operam nesse espaço precisam estar cientes dos riscos potenciais e tomar medidas para mitigá-los, afirmou o documento.

David H. Thompson, advogado da Cooper & Kirk e autor principal do white paper, também pediu ao Congresso que responsabilize os reguladores bancários federais e garanta que esta nova Operação Choke Point seja exposta e interrompida imediatamente.

Guerra nos Bastidores Contra Cripto Ilegal e Inconstitucional

A recente repressão dos reguladores bancários à indústria de criptomoedas enfrenta desafios legais semelhantes aos que encerraram a Operação Choke Point em 2012. A campanha coordenada, apelidada de Operation Choke Point 2.0, privou as empresas de seus direitos constitucionais ao devido processo legal e violou as doutrinas de não delegação e anti‑comando.

Não só isso, mas os reguladores bancários também excederam sua autoridade estatutária ao se nomearem guardiões do sistema financeiro e árbitros finais da inovação americana e da vida econômica.

Cooper & Kirk argumentou no documento que a guerra nos bastidores das agências contra as criptomoedas é ilegal, inconstitucional, arbitrária e caprichosa. O texto destaca várias razões para sustentar esse argumento.

O escritório de advocacia afirmou que a Operation Choke Point 2.0 é inconstitucional porque viola a Cláusula do Devido Processo da Quinta Emenda. Pressionar os bancos a abandonar ou recusar clientes de cripto viola as proteções fundamentais da Cláusula do Devido Processo.

A difamação governamental de uma pessoa ou entidade pode não violar o devido processo por si só, mas o devido processo é implicado quando tal difamação causa um impacto adverso na liberdade ou nos direitos de propriedade de alguém.

Eles também sugerem que a Operation Choke Point 2.0 pode violar proteções constitucionais estruturais, particularmente a doutrina da não delegação. E se os reguladores adotaram e aplicaram uma política que considera a indústria de cripto muito arriscada para ser bancarizada, eles exerceram poder legislativo que viola a doutrina da não delegação.

Além disso, os reguladores estão agindo de forma arbitrária e caprichosa ao não explicar suas decisões, não se envolver em tomada de decisão fundamentada e não tratar casos de forma igual. Eles também estão contornando os requisitos de notificação e comentários da regra de elaboração de normas da Lei de Procedimento Administrativo ao impor exigências vinculantes à indústria bancária por meio de documentos de orientação informal.

Essa ação antidemocrática priva o público do direito de comentar as regras propostas e vai contra o princípio da revisão judicial, já que os tribunais não têm poder para revisar ações “informais” das agências.

Além disso, a empresa afirma que os reguladores bancários federais estão falhando em cumprir seus deveres estatutários. Os reguladores prudenciais federais têm a responsabilidade de garantir que os americanos que obedecem à lei possam acessar bancos seguros e confiáveis, impondo padrões, práticas e procedimentos adequados para a gestão de risco dentro dos próprios bancos. No entanto, os reguladores estão tomando decisões comerciais diárias para os bancos ao coagi‑los a deixar de fazer negócios com indústrias legais específicas.

Os reguladores bancários estão, na verdade, se recusando a cumprir seus deveres não discricionários quando isso beneficia a indústria de criptomoedas. Bancos estaduais com direito de acesso ao sistema do Federal Reserve estão tendo seus direitos negados apenas porque atendem a indústria de cripto. Essa ação não é permissível, e os reguladores bancários federais não podem escolher quais obrigações estatutárias desejam cumprir.

Mas isso não é tudo. Os reguladores bancários federais também estão excedendo sua autoridade estatutária. Ao buscar coagir os bancos a deixar de fazer negócios com indústrias legais específicas, os reguladores foram além de sua autoridade estatutária para garantir que os bancos gerenciem risco.

Esse abuso é ainda mais notável porque os reguladores estão efetivamente usando sua autoridade estatutária sobre os bancos para definir políticas econômicas e tecnológicas para a economia dos Estados Unidos como um todo. O documento afirmou que os reguladores dos bancos nacionais não têm justificativa para isolar unilateralmente a economia americana dessas mudanças emergentes.

Tudo isso demonstra que a recente extrapolação regulatória contra a indústria de criptomoedas é ilegal por várias razões, semelhante ao abuso regulatório anterior contra lojas de armas, casas de penhores, lojas de tabaco, credores de empréstimos de curto prazo e outros negócios físicos sob a Operação Choke Point.

Agora, os desafios legais direcionados à Operation Choke Point 2.0 ressaltam a importância de proteger as garantias constitucionais contra o uso arbitrário da autoridade governamental.

O Congresso Precisa Agir e Cumprir seu Dever

Cooper & Kirk argumentou em seu white paper que é imperativo que o Congresso tome medidas e responsabilize os reguladores bancários federais por suas ações na indústria de cripto.

Na seção IV deste documento, a empresa propõe várias etapas que o Congresso deve adotar para obter respostas e garantir que os reguladores atuem dentro de sua autoridade e cumpram a Constituição.

Primeiramente, o Congresso deve exigir que os reguladores bancários produzam suas comunicações com instituições financeiras supervisionadas e agências regulatórias estaduais sobre a negação ou regulação do acesso ao sistema financeiro por empresas de cripto e bancos que atendem a indústria de cripto, afirmou o documento.

Isso lançaria luz sobre as ações dos reguladores e seu processo de tomada de decisão. Além disso, daria às empresas que os reguladores federais rotulam como arriscadas ou insustentáveis a oportunidade de responder às acusações e se defender.

Em segundo lugar, recomenda‑se que o Congresso exija que as agências regulatórias bancárias federais expliquem por que acreditam que a segurança e a solidez do sistema financeiro exigem o isolamento dos bancos da tecnologia blockchain, dos clientes que operam no espaço cripto e das instituições depositárias com charter estadual que atualmente atendem esses clientes.

Compreender a lógica dos reguladores e a base de suas conclusões é crucial. Além disso, as agências devem explicar se seu foco obsessivo em campanhas contra as criptomoedas desviou recursos dos riscos sistêmicos que crescem no sistema financeiro e contribuiu para a atual perda de confiança no sistema bancário, acrescentou o documento.

O escritório de advocacia afirmou que o Congresso deve esclarecer aos reguladores bancários federais e a todas as agências federais que os requisitos de notificação e comentários da Lei de Procedimento Administrativo não são opcionais. Esses requisitos não são obstáculos a serem contornados pelo uso de documentos de orientação informal. Os reguladores devem seguir a lei e participar de um processo de elaboração de normas transparente.

O Congresso também deve investigar o papel dos reguladores federais na decisão do Departamento de Supervisão Financeira de Nova York de fechar o Signature Bank e determinar o papel do FDIC em excluir aqueles que estavam interessados em adquirir os negócios de ativos digitais do Signature do processo de licitação, afirmou o documento.

Isso garantiria que os reguladores estejam atuando dentro de sua autoridade e não ultrapassem seus limites. O escritório também sugeriu que o Congresso faça as agências regulatórias bancárias explicarem por que o First Republic Bank (FRCB ) e o PacWest, que não tinham exposição a cripto — mas estavam em posição financeira pior que o Signature, receberam a oportunidade de se salvar, enquanto o Signature não recebeu tempo nem oportunidade de buscar a liquidez necessária.

Por fim, Cooper & Kirk quer que o Congresso investigue se os reguladores bancários estão agindo para sufocar a inovação do setor privado a fim de limpar o campo de competição em benefício dos bancos federais regulados existentes ou de uma alternativa federal de criptomoedas. É crucial garantir que os reguladores não estejam abusando de seu poder para eliminar a concorrência no mercado, disse a empresa.

A Operation Choke Point 2.0 está claramente difamando participantes da indústria de cripto e causando um impacto adverso nos direitos de propriedade. Essa tentativa de estrangular toda a indústria de cripto também pode violar a doutrina da não delegação, já que os reguladores agiram como juiz, júri e executor das empresas americanas sem demonstrar que o Congresso lhes delegou a autoridade para adotar essa política anti‑cripto.

As tentativas dos reguladores bancários federais de destruir a indústria de cripto por meio da Operation Choke Point 2.0 não são apenas preocupantes, mas ilegais e inconstitucionais, e seu abuso de autoridade estatutária e falha em cumprir seus deveres apenas agravam o problema.

Os reguladores desempenham um papel crucial na formação da economia americana, mas devem ser responsabilizados por suas ações e evitar sufocar o crescimento e a inovação. De acordo com o white paper da Cooper & Kirk, o Congresso deve intervir para garantir que os reguladores atuem dentro de sua autoridade e cumpram a Constituição.

Ao manter os reguladores sob controle, podemos reparar fissuras emergentes no sistema financeiro dos EUA e promover um mercado justo e competitivo para todos.