A recente onda de ações de aplicação da Securities and Exchange Commission contra empresas e investimentos relacionados a cripto conta uma história que há muito tempo tem sido um mistério para muitos. Dois desses casos proeminentes ganharam destaque em junho. O primeiro, um processo contra a plataforma de mídia social Kik e a fundação Kin – a fundação que governa as operações do ecossistema Kin. O segundo foi contra a Longfin Corp, uma empresa fintech que “oferece negociação de commodities, transferência alternativa de risco e serviços de financiamento de carry trade.”

Embora muitos esperem mais repressões desse tipo, a troca de acusações entre a SEC e essas empresas abriu novas controvérsias sobre a viabilidade do marco regulatório que governa valores mobiliários digitais e tokens. À luz disso, é importante examinar os argumentos de ambos os lados da disputa para reconhecer plenamente a natureza crítica da situação e suas implicações no panorama de investimentos dos Estados Unidos. Mas primeiro, vamos explorar as ações/omissões da Kik e da Longfin que podem ter levado a SEC a processá‑las.

SEC vs Longfin

Em abril de 2018, a SEC congelou os lucros de negociação gerados pelas vendas das ações da Longfin, que o regulador acusou de vender ações não registradas após a aquisição da Zidduu.com (uma empresa de negociação de cripto). Em junho de 2019, a SEC registrou ação por fraude contra a mesma empresa e seu CEO, Venkata S. Meenavalli. A queixa divulgada alegou que Meenavalli havia “realizado uma oferta pública fraudulenta de ações da Longfin” ao enganar investidores sobre a situação financeira e o modo de operação do negócio cripto‑relacionado da empresa.

SEC vs Kik

Em 4 de junho de 2019, a SEC tomou oficialmente ação legal contra a Kik Interactive Inc. por conduzir uma oferta ilegal de valores mobiliários de US$ 100 milhões em tokens digitais em 2017. Se você se lembra, a Kik foi uma das muitas empresas que capitalizaram o boom das ICOs de 2017 para arrecadar dinheiro para seu ecossistema de blockchain. A SEC afirmou que a campanha de captação de recursos da Kik era ilegal porque a empresa vendeu US$ 55 milhões em tokens a investidores norte‑americanos sem registrar as ofertas ou vendas.

Em segundo lugar, a queixa alegou que, no momento da campanha de captação, nenhum dos produtos e serviços que a Kik insinuava que impulsionariam a demanda pelos tokens Kin existia. Além disso, o órgão regulador afirmou que a cláusula de compartilhamento de receita presente na campanha de oferta do Kin estabelecia que o token Kin é um valor mobiliário. Isso é verdadeiro, pois a campanha falhou no teste de Howey ao prometer lucros “principalmente do esforço de terceiros” para construir um ecossistema e impulsionar o valor do token.

Assim, a SEC baseou seu caso na falha da Kik em cumprir os requisitos de registro sob a lei de valores mobiliários dos EUA e na omissão de informações que teriam ajudado os investidores a tomar decisões informadas. Vale notar que a Kik divulgou uma resposta contundente à alegação inicial da SEC.

Embora não houvesse um quadro claro para orientar a condução de ICOs ou ofertas de valores mobiliários digitais em 2017, isso não impediu a SEC de litigar contra empresas que haviam vendido tokens digitais anos antes de os reguladores emitirem diretrizes.

https://www.slideshare.net/ConstantinKogan/sec-vs-kik-with-comments

The Howey Test Controversy

Dos detalhes das acusações destacadas, fica claro que financiar um negócio ou empresa por meio de fabricação ou manipulação de informações é, segundo o padrão da lei de valores mobiliários atual, um ato punível. Isso também é verdade para investimentos que não cumprem as divulgações financeiras exigidas. Contudo, como argumentou David Weisberger (co‑fundador e CEO da CoinRoutes), os atuais requisitos de divulgação financeira não são eficazes ao proporcionar aos investidores insights sobre a viabilidade dos investimentos.

No sentido estrito, as leis de valores mobiliários existentes exigem apenas a divulgação de informações sobre o emissor e suas finanças. Assim, Weisberger argumenta que não há como os investidores usarem tais informações para julgar a perspectiva dos tokens digitais. Usando a experiência da Kik com a SEC como estudo de caso, ele explicou que, mesmo que a Kik tivesse seguido o devido processo e cumprido os requisitos de registro, ainda assim não teria dado aos investidores qualquer pista de que o preço do token hoje valeria muito menos do que o preço de venda em 2017.

No entanto, como a SEC afirma nas queixas, antes do início da campanha promocional do Kin, a Kik precisava urgentemente de fundos, pois suas despesas superavam consistentemente sua receita. Se a Kik tivesse informado os investidores potenciais sobre sua situação financeira, muitos teriam reconsiderado. Portanto, não há dúvida de que tais informações teriam ajudado os investidores a tomar decisões informadas.

Além disso, a SEC publicou um esclarecimento sobre o teste de Howey, que explica os fatores que determinam se um ativo digital é um valor mobiliário ou não, mostrando que muitos dos tokens existentes são valores mobiliários. Talvez a informação mais interessante no documento de 13 páginas seja a que revelou que as empresas devem ter produtos funcionais antes de iniciar campanhas de captação de recursos.

Novamente, esse esclarecimento implica a Kik e muitas das organizações que emitem tokens digitais, já que é prática comum de startups e empresas estabelecidas basear sua campanha de ICO em produtos fictícios.

Some history

Para apreciar plenamente a controvérsia em torno da conversa “segurança” versus “utilidade”, é preciso olhar para a origem do teste de Howey, que remonta a 1946. Na época, uma empresa, a Howey Company, introduziu um esquema de investimento que permitia aos investidores comprar uma fração de seus pomares de laranja, na esperança de obter retornos com o lucro da venda das laranjas cultivadas.

Após a introdução desse esquema, a SEC, alegando que os termos do investimento o caracterizavam como segurança, moveu‑se para bloquear a venda. O que se seguiu foi uma batalha judicial acirrada que chegou ao Supremo Tribunal. Eventualmente, o Supremo Tribunal decidiu a favor da SEC. E assim, a definição de valores mobiliários estabelecida nesse caso tem sido o referencial de‑facto para definir valores mobiliários até o momento presente.

No respite for digital (utility) token issuers

O compromisso da SEC em estabelecer um padrão e aplicar as leis de valores mobiliários a empresas que antes encontravam maneiras de contornar as estruturas regulatórias certamente mudará a perspectiva dos mercados de ativos digitais. Enquanto algumas empresas de cripto adotaram uma postura defensiva para combater a imposição dessas novas diretrizes, outras estão trabalhando de perto com os reguladores para estabelecer regras claras e garantir a proteção dos investidores.

Não há dúvida de que a narrativa regulatória atual está sufocando o crescimento do setor cripto nesta parte do mundo, já que empresas consolidadas como a Coinbase ainda não encontraram seu lugar. Não ajuda que, mesmo após cumprir as regulamentações da SEC, as empresas tenham de lidar com as diversas disposições regulatórias de cada estado.

Mas também é verdade que as coisas teriam se deteriorado se os reguladores tivessem escolhido permanecer à margem. Por exemplo, o surto de golpes que marcou a era das ICOs de 2017 teria continuado, já que os investidores não teriam meios de averiguar a legalidade dos tokens. Agora alguns casos estão se tornando públicos, como o notório ICOBox violando leis de valores mobiliários com sua venda de token em 2017 e outras atividades promovendo ofertas iniciais de moedas (ICOs) ou um caso de extorsão Nerayoff e Hlady. Há muitos mais casos como esse que ainda não se tornaram públicos. O objetivo principal da SEC é proteger os investidores. E, como argumentou o CEO e co‑fundador da Symbiont, Mark Smith, cabe às empresas buscar maneiras de trabalhar com os reguladores para definir a linha tênue entre utilidade e segurança. Esse é o passo adiante, em vez da prática comum de contornar leis existentes.

No entanto, se a SEC mudar sua postura e introduzir novas leis de valores mobiliários, criar uma subclasse de tokens emitidos a investidores para financiar organizações com fins lucrativos ajudará bastante o órgão regulador a atualizar o teste de Howey, que tem 70 anos. Por sua vez, o estabelecimento de tal classe de ativos ajudará a SEC a formular um quadro adequado para governar as bolsas e corretores que negociam esses tokens.

Curiosamente, a Câmara dos Representantes dos EUA tomou a iniciativa de reintroduzir um ato de taxonomia que excluiria tokens digitais da definição ampla de valores mobiliários. Para alcançar isso, os legisladores planejam emendar as leis de valores mobiliários de 1933 e 1934. Dito isso, a implicação de tal desenvolvimento, que será tratada em um artigo separado, desencadeará um efeito dominó.

Conclusion

A abordagem revitalizada da SEC em relação aos tokens digitais e às leis de valores mobiliários não foi uma surpresa. O abuso de ICOs em 2017 foi apenas uma anomalia provocada pela mudança de comando na liderança da SEC após a posse do presidente Donald Trump. Por esse motivo, os emissores de tokens digitais devem garantir que todas as suas operações estejam dentro dos limites da lei, pois não há mais passes livres.

Agora temos 2 ótimos exemplos de ofertas compatíveis com Reg A+ aprovadas pela SEC: Blockstack e Props.