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Turbulência Regulatória das Criptomoedas: Ações da SEC e Impacto na Indústria
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A Comissão de Valores Mobiliários dos EUA (SEC) continua intensificando suas ações contra o setor de cripto. Isso apesar de que em janeiro, a agência aprovou múltiplos ETFs de Bitcoin à vista, e atualmente, o regulador está considerando múltiplas solicitações para um ETF de Ethereum à vista nos EUA.
O presidente da SEC, Gary Gensler, que tem feito uma campanha anti‑cripto e sustenta que as plataformas de cripto devem se registrar na agência, pois a maioria das criptomoedas são valores mobiliários, recentemente adiou a questão de saber se o regulador considera o Ethereum um valor mobiliário. Ele disse:
“Em qualquer um desses tokens de cripto, trata-se dos fatos e circunstâncias que determinam se o público investidor espera um lucro baseado nos esforços de terceiros.”
No entanto, nem todos na agência são favoráveis a essas medidas, sinalizando que a SEC não está totalmente unida em questões relacionadas a cripto. Embora isso ofereça um raio de esperança para o setor de cripto nos EUA, ainda está por se ver como o cenário regulatório se moldará à medida que o regulador continua a visar empresas de cripto sem oferecer clareza ou orientação.
O Caso da ShapeShift: Ambiguidade Predomina na SEC
Esta semana, as comissárias da SEC Hester Peirce e Mark Uyeda criticaram publicamente a ação de aplicação da reguladora de valores mobiliários contra a empresa de cripto ShapeShift. Segundo as comissárias, a medida da SEC apenas aumenta a “ambiguidade” na indústria de cripto.
Eles argumentam que a agência não esclareceu quais das 70 criptomoedas oferecidas pela exchange foram consideradas valores mobiliários. A carta de duas comissárias vem após a SEC ter fechado acordo com a ShapeShift por US$275.000, uma multa por supostamente vender valores mobiliários não registrados.
A agência acusou a ShapeShift AG de operar a plataforma online ShapeShift.io, através da qual comprava e vendia ativos cripto de e para usuários de 2014 até o início de 2021. Ela atuava como formadora de mercado para esses ativos, que a SEC afirma incluíam ativos cripto oferecidos e vendidos como valores mobiliários. Em resposta, a ShapeShift concordou com a ordem de cessação e desistência e com o pagamento da multa, mas sem admitir ou negar as conclusões da SEC.
Fundada em 2014 por Erik Voorhees, a ShapeShift é uma exchange de cripto que se transformou em uma organização autônoma descentralizada (DAO) em 2021. Apesar das mudanças no modelo de negócios, em 5 de março, a SEC publicou a ação de aplicação contra a ShapeShift AG e constatou que a ShapeShift atuou como um “dealer” de valores mobiliários não registrado, em linha com a recente adoção de novas regras de registro de “dealer” pela agência.
De acordo com a SEC, qualquer pessoa que compre e venda valores mobiliários por conta própria através de um corretor ou de outra forma é definida como dealer. Essas novas regras foram criadas para incluir exchanges de finanças descentralizadas (DeFi) e seus usuários na definição de “dealer”.
Em resposta, as comissárias da SEC Peirce e Uyeda destacaram os desafios e ambiguidades contínuos enfrentados pelos inovadores de cripto em sua carta de dissidência. As comissárias disseram que a expansão da definição de dealer pela SEC para alcançar provedores de liquidez ativos apenas aumenta a necessidade de clareza.
Fazendo uma crítica à Comissão, Peirce e Uyeda compartilharam este diálogo, que dizem ser “de forma alguma hipotético” e enfatiza o quão difícil tem sido para os participantes da indústria que buscam aderir a padrões regulatórios em constante desenvolvimento.
Peirce tem sido uma defensora vocal das cripto e uma crítica ferrenha da atitude da SEC em relação às cripto, incluindo suas ações contra outras grandes exchanges como Coinbase e Binance.
Agora, em sua carta, Peirce e Uyeda argumentaram que a agência não apenas falhou em identificar quais criptomoedas eram contratos de investimento, mas também não forneceu nenhuma explicação para sua conclusão.
Chamando tudo de “política cripto mal concebida”, as duas comissárias observaram que a história mais recente da ShapeShift relata a trajetória de um inovador precoce no mercado de cripto, que mudou seu modelo de negócios por mais de três anos, sem mencionar que deixou de atuar como contraparte em quaisquer transações de clientes.
Quase uma década após a ShapeShift iniciar suas negociações, a SEC de repente persegue a exchange porque agora afirma que certas criptomoedas não especificadas que negociou no passado eram contratos de investimento sem fornecer explicação, mas o que é notável é que o regulador não alegou nenhum dano ou que a exchange enganou seus usuários. Peirce e Uyeda escreveram:
“Esta ação de aplicação destaca as consequências adversas da abordagem da Comissão à regulação no espaço cripto e aumenta a ambiguidade que paira sobre o mundo cripto.”
Eles ainda observaram que a ShapeShift não tinha como discernir quais cripto seriam consideradas valores mobiliários pela SEC. Quanto aos padrões da agência para determinar quais ativos específicos são valores mobiliários, eles são “tão opacos e arbitrários que a própria Comissão reluta em apoiar sua própria análise”, observaram.
Isso, disseram eles, desencoraja novos entrantes de construir e inovar nos EUA, como “Por que gastar tempo e esforço criando algo apenas para enfrentar uma ação de aplicação dez anos depois?” acrescentando talvez “a ambiguidade é exatamente o resultado que a Comissão deseja.”
“O ambiente que criamos para os mercados de ativos cripto… Ele expõe empreendedores bem‑intencionados a uma espada de Dâmacos regulatória,” disseram as comissárias da SEC Peirce e Uyeda, e alertaram que “Casos como este não protegem os investidores; eles intimidam inovadores e empreendedores.”
O Caso da Kraken: Estabelecendo um Precedente Perigoso
No início do mês passado, a comissária Peirce também escreveu outra carta de dissidência após a SEC fechar o programa de staking da exchange de cripto Kraken.
No programa de staking da Kraken, a exchange permitia que seus clientes oferecessem seus tokens para staking em troca de retornos menos uma taxa paga à plataforma de negociação. Enquanto a SEC queria que a Kraken registrasse seu programa como uma oferta de valores mobiliários, Peirce argumentou que “a questão fundamental é se o registro na SEC seria possível” quando ofertas relacionadas a cripto não conseguem passar pelo processo de registro da SEC.
Além disso, os serviços de staking apresentam muitas questões complexas, incluindo se todo o programa de staking seria registrado ou se cada programa de staking de token seria registrado separadamente. Em seguida, há questões relacionadas a divulgações e implicações contábeis.
“Usar ações de aplicação para dizer às pessoas qual é a lei em uma indústria emergente não é uma forma eficiente ou justa de regular,” escreveu Peirce, acrescentando que, dado que os serviços de staking não são uniformes, análises padronizadas não funcionarão aqui também.
A questão mais premente aqui, porém, é que a solução do regulador para uma violação de registro tem sido simplesmente encerrar o programa completamente, embora ele tenha atendido bem às pessoas. Agora, os serviços de staking não estariam mais disponíveis nos EUA, enquanto a Kraken está proibida de oferecer seu programa no país, independentemente de a exchange ser registrada.
A comissária da SEC observou:
“Mais transparência em torno de programas de staking cripto como o da Kraken pode ser algo positivo. No entanto, se precisamos de uma solução regulatória uniforme e se essa solução regulatória é melhor fornecida por um regulador hostil às cripto, na forma de uma ação de aplicação, é menos claro.”
Embora a Kraken tenha resolvido as acusações sobre seu serviço de staking, a plataforma de negociação cripto também foi processada pela SEC em novembro passado por não se registrar e supostamente misturar fundos de clientes e corporativos.
Mais recentemente, a exchange apresentou uma moção para rejeitar a ação judicial da SEC contra ela, alegando que a agência não acusou fraude ou dano ao consumidor, mas sim que “a Kraken de alguma forma operou à vista por quase uma década como uma exchange de valores mobiliários não registrada, corretora‑dealer e agência de compensação, em violação da Lei de Exchanges.”
Além disso, o regulador ampliou a definição de contrato, disse, observando que a agência não “acreditavelmente alegou” que quaisquer dos ativos cripto mencionados em sua queixa sejam valores mobiliários ou contratos de investimento. Baseando-se em argumentos feitos em outros casos em andamento, a moção afirma que quadrinhos ou cartões de beisebol não são contratos de investimento.
Proposta no Distrito Norte da Califórnia, a moção argumenta ainda que as criptomoedas listadas na queixa não deveriam ser tratadas como valores mobiliários, mas sim como commodities. A SEC também está ultrapassando sua jurisdição, disse a Kraken, argumentando que há uma questão da Doutrina das Grandes Questões. Segundo a moção, isso poderia estabelecer um “precedente perigoso” para os poderes do regulador.
Em apoio à Kraken, a organização sem fins lucrativos The Blockchain Association também apresentou um amicus curiae abordando o impacto do caso legal em todo o espaço cripto. A Associação instou o tribunal a “rejeitar a tentativa da SEC de expandir indevidamente sua jurisdição” regulando ativos digitais além da autoridade concedida pelo Congresso.
O grupo de defesa de blockchain, a Chamber of Digital Commerce, também apresentou um amicus curiae, criticando a abordagem regulatória da SEC como “agressiva.” O caso também contou com um amicus curiae do DeFi Education Fund e da senadora dos EUA Cynthia Lummis (R‑Wyo.) que apresentou um memorando, semelhante ao apresentado por seu escritório no caso da SEC contra a Coinbase.
Na semana passada, oito procuradores‑gerais estaduais dos EUA de Arkansas, Iowa, Mississippi, Montana, Nebraska, Ohio, Dakota do Sul e Texas, juntamente com lobistas da indústria, divulgaram uma declaração conjunta se opondo à regulação da SEC. Eles deixaram claro que não apoiavam a exchange, mas sim se opunham ao regulador federal.
Os estados argumentaram que a autoridade não delegada da agência coloca seus consumidores em risco e que algumas leis estaduais são muito melhores em proteger os clientes do que as leis federais de valores mobiliários. “O tribunal deve rejeitar a categorização de ativos cripto como valores mobiliários na ausência de um contrato de investimento,” disse a declaração.
O Caso da Binance & Coinbase: Impactando Negócios
Além da Kraken, a SEC apresentou uma queixa semelhante contra as filiais norte‑americanas de outras exchanges de cripto, incluindo Binance, Coinbase e Bittrex. Enquanto a Bittrex já chegou a um acordo, processos contra as outras duas exchanges continuam em andamento.
Recentemente, a juíza Tana Lin, do Tribunal Distrital dos EUA para o Distrito Ocidental de Washington, determinou que transações realizadas no mercado secundário de certas criptomoedas violaram a lei de valores mobiliários. Ela acrescentou que o réu, Sameer Ramani, que nunca compareceu, usou informações privilegiadas para negociar cripto antes de sua listagem na Coinbase, violando a lei federal de valores mobiliários.
A decisão veio do juiz federal no caso Coinbase de 2022, quando o Departamento de Justiça (DOJ) alegou que o ex‑gerente de produto da Coinbase Ishan Wahi, seu irmão Nikhil, ambos os quais se declararam culpados das acusações e das acusações de aço, e Ramani cometeram fraude eletrônica e negociação com informação privilegiada.
Em sua decisão, a juíza Lin observou que os emissores promoviam tokens com base em seu potencial de retorno, derivado dos esforços prometidos pelo promotor de criar, desenvolver e manter um ecossistema que aumentaria a demanda por um token e, por sua vez, seu preço.
Embora fosse um julgamento padrão e nenhum amicus curiae tenha sido apresentado para contestar a moção do regulador, a SEC já submeteu a decisão como autoridade suplementar em seus casos contra a Coinbase e a Binance.US. O porta‑voz da SEC disse em um comunicado:
“O tribunal determinou especificamente que o teste Howey se aplica nesse contexto e que as negociações de Ramani de certos ativos cripto em plataformas de mercado secundário foram transações em contratos de investimento.”
Enquanto isso, no caso da Binance.US, uma deposição de seu COO afirma que a ação da SEC no ano passado, em junho, fez com que os bancos retirassem o apoio da exchange, “estrangulando efetivamente o negócio.” Segundo o COO, foi um “golpe quase mortal” para a plataforma, resultando em uma saída imediata de $1 bln e na demissão de mais de 200 funcionários, enquanto as receitas despencaram cerca de 75%.
“Para os bancos, somos radioativos,” disse Christopher Blodgett, COO da Binance.US, em uma deposição de dezembro compartilhada em um documento judicial de 5 de março.
Há cerca de um ano, a SEC acusou o fundador Changpeng Zhao, também conhecido como “CZ”, a Binance e sua filial dos EUA, Binance.US, de vender valores mobiliários não registrados, estar envolvida em wash trading e misturar fundos de usuários. Em seguida, em novembro, Zhao e a Binance admitiram violar leis de lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo e fecharam acordo com o DOJ, o Tesouro e a Commodity Futures Trading Commission (CFTC) por $4.3 bilhões.
A Binance.US, porém, ainda está litigando contra a SEC nos tribunais. Esta semana, o órgão regulador solicitou que o tribunal intervenha no processo de descoberta após chegar a um impasse com a exchange. A SEC alega que a plataforma não está cooperando e duvida que ela esteja sob custódia das chaves privadas das carteiras.
Representantes da Binance.US contrapõem que forneceram todas as respostas mesmo quando foram “excepcionalmente amplas” e que apenas se recusaram a oferecer informações sobre segredos comerciais, pois não afetam a propriedade dos ativos dos clientes. Após fornecer milhares de páginas de documentos, relatórios e inspeções de dispositivos de custódia, a Binance.US agora solicita o fim do processo de descoberta para que o tribunal possa tomar uma decisão sobre seus assuntos.
Considerações Finais
Embora a SEC tenha adotado uma postura anti‑cripto, a CFTC tem sido amigável ao setor. Esta semana, o presidente da CFTC, Rostin Behnam, reiterou a necessidade de o Congresso aprovar legislação para tratar de sua jurisdição no espaço das criptomoedas.
“Precisamos preencher a lacuna na regulação das cripto,” disse Behnam ao comparecer perante o Comitê de Agricultura do Senado dos EUA. Esperar que as cripto desapareçam é uma “narrativa falsa”, e, como tal, há necessidade de agir e que o Congresso preencha essa lacuna, acrescentou.
Behnam então prosseguiu dizendo que, se o Congresso aprovar o Financial Innovation and Technology Act for the 21st Century (FIT Act), ele está “confiante” de que sua agência pode criar um marco regulatório em um ano.
A abordagem amigável da CFTC é certamente útil. Contudo, por enquanto, a SEC continua sendo a principal agência quando se trata de regulação de ativos digitais, adotando uma postura de aplicação contra a indústria cripto. Além disso, todas essas ações da SEC apenas demonstram que há muita confusão sobre como determinar quais ativos cripto são considerados valores mobiliários. Essa ambiguidade regulatória afeta toda a indústria cripto e cria um ambiente desafiador para empreendedores nos EUA.
