Análise Técnica da Regulação dos Mercados de Criptoativos

O Regulamento dos Mercados de Criptoativos (MiCAR) é uma legislação histórica que visa criar um quadro harmonizado e abrangente para a regulação de criptoativos e serviços relacionados na União Europeia (UE). MiCAR foi adotado pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho da UE em junho de 2023 e entrou em vigor em 29 de junho de 2023. Entrará em aplicação a partir de 30 de dezembro de 2024, exceto algumas disposições que entrarão em vigor a partir de 30 de junho de 2024.

Espera‑se que o MiCAR tenha uma influência substancial no mercado de criptoativos, introduzindo certeza jurídica, proteção ao consumidor, integridade de mercado e estabilidade financeira. Além disso, está posicionado para incentivar a inovação e a concorrência ao facilitar atividades transfronteiriças e fornecer direitos de passaporte para provedores de serviços de criptoativos (CASPs) que operam na UE. No entanto, o MiCAR apresenta certos desafios e responsabilidades para emissores de criptoativos e CASPs, bem como obrigações adicionais para outras instituições financeiras e investidores envolvidos em transações com criptoativos. Neste artigo, fornecerei uma análise técnica dos principais aspectos do MiCAR.

A definição e classificação de criptoativos sob o MiCAR

MiCAR caracteriza criptoativos como “uma representação digital de valor ou direitos que pode ser transferida e armazenada eletronicamente, usando tecnologia de registro distribuído ou tecnologia similar.” Essa definição é ampla e imparcial a tecnologias específicas, englobando vários criptoativos como criptomoedas, tokens, stablecoins e tokens não fungíveis (NFTs).

No entanto, é essencial notar que exclui criptoativos que se qualificam como instrumentos financeiros, depósitos, depósitos estruturados, dinheiro eletrônico, posições de securitização, produtos de seguro ou produtos de pensão sob a legislação financeira da UE existente. Esses criptoativos excluídos permanecem sujeitos às regras e regulamentos setoriais pertinentes.

• Tokens de dinheiro eletrônico (EMTs): São criptoativos que pretendem manter um valor estável ao referenciar o valor de uma moeda oficial que é moeda legal. EMTs são semelhantes ao dinheiro eletrônico sob a Diretiva de Dinheiro Eletrônico 2009/110/EC (EMD2), mas utilizam tecnologia de registro distribuído ou tecnologia similar para emitir, armazenar e transferir valor. Exemplos de EMTs são Tether (USDT) e USD Coin (USDC), que são atrelados ao dólar americano.
• Tokens referenciados em ativos (ARTs): São criptoativos que não são EMTs e que pretendem manter um valor estável ao referenciar outro valor ou direito ou uma combinação destes, incluindo uma ou mais moedas oficiais, commodities, criptoativos ou uma cesta desses ativos. ARTs são um tipo de stablecoins que são respaldados por um conjunto de ativos, como moedas fiduciárias, ouro ou outros criptoativos.
• Outros tokens: São criptoativos que não são nem EMTs nem ARTs e que têm diversos propósitos e características. Esta categoria inclui tokens utilitários, que fornecem acesso a um bem ou serviço fornecido pelo emissor, como aplicações descentralizadas (DApps) ou plataformas. Também inclui tokens de pagamento, que são usados como meio de troca, como Bitcoin ou Ether. Além disso, inclui tokens híbridos, que combinam características de diferentes tipos de tokens, como tokens de governança, que concedem direitos de voto ou outros benefícios aos detentores.

Eles introduzem o conceito de tokens significativos para EMTs (Tokens de Dinheiro Eletrônico) e ARTs (Tokens Referenciados em Ativos). Esses tokens estão sujeitos a requisitos adicionais devido ao seu potencial impacto na estabilidade financeira ou na política monetária. A tarefa de identificar e monitorar tokens significativos cabe à Autoridade Bancária Europeia (EBA). A EBA utiliza critérios como número de usuários, valores de transação, interconexão com o sistema financeiro, substituibilidade com instrumentos de pagamento existentes e a inovação ou complexidade do token para determinar a significância. A EBA publicará e atualizará uma lista de tokens significativos em seu site.

Os requisitos de autorização e supervisão para emissores de criptoativos e CASPs

O MiCAR também impõe diferentes requisitos de autorização e supervisão para emissores de criptoativos e CASPs, dependendo do tipo e da importância do criptoativo envolvido.

Emissores de criptoativos

Emissores de criptoativos são pessoas físicas ou jurídicas que oferecem criptoativos ao público ou buscam a admissão de criptoativos para negociação em uma plataforma de negociação de criptoativos. MiCAR exige que os emissores de criptoativos cumpram as seguintes obrigações:

• White paper: Os emissores de criptoativos devem preparar e publicar um white paper que divulgue informações essenciais sobre o projeto de criptoativo, como as características, direitos e obrigações do criptoativo, os objetivos do projeto e o uso pretendido dos fundos, os riscos e custos envolvidos, a governança e arranjos técnicos, e a identidade e detalhes de contato do emissor. O white paper deve ser notificado à autoridade competente do Estado-Membro de origem do emissor pelo menos 20 dias úteis antes de sua publicação e deve estar disponível no site do emissor e no site de qualquer CASP envolvido na oferta ou admissão à negociação do criptoativo. O white paper também deve ser atualizado sempre que houver uma mudança material que afete as informações divulgadas.
• Autorização: Os emissores de criptoativos de EMTs e ARTs devem obter uma autorização da autoridade competente do seu Estado-Membro de origem antes de oferecer tais tokens ao público ou buscar sua admissão à negociação em uma plataforma de negociação de criptoativos. O processo de autorização envolve a submissão de um pedido que inclui informações como identidade e detalhes de contato do emissor, o white paper, a governança e arranjos técnicos, os mecanismos de gestão de risco e controle interno, os procedimentos de tratamento de reclamações e os arranjos para a proteção dos ativos de reserva que respaldam os EMTs ou ARTs. A autoridade competente deve avaliar o pedido e conceder ou recusar a autorização dentro de três meses do recebimento de um pedido completo. A autorização é válida em todos os Estados-Membros e permite ao emissor passportar suas atividades em toda a UE. Emissores de criptoativos de outros tokens não precisam de autorização, mas devem cumprir o requisito de white paper e outras obrigações gerais sob o MiCAR.
• Supervisão: Os emissores de criptoativos de EMTs e ARTs estão sujeitos a supervisão contínua pela autoridade competente do seu Estado-Membro de origem, que pode impor sanções administrativas ou medidas corretivas em caso de não conformidade com o MiCAR. A autoridade competente também pode retirar a autorização do emissor se certas condições forem atendidas, como o emissor não atender mais aos requisitos de autorização, o emissor ter obtido a autorização por declarações falsas ou outros meios irregulares, o emissor não ter utilizado a autorização dentro de 12 meses de sua concessão, ou o emissor ter cessado a oferta ou admissão à negociação dos EMTs ou ARTs por mais de seis meses. Emissores de criptoativos de outros tokens não estão sujeitos a supervisão contínua, mas devem cooperar com as autoridades competentes e fornecer quaisquer informações solicitadas por elas.

Provedores de serviços de criptoativos

Provedores de serviços de criptoativos são pessoas físicas ou jurídicas que fornecem ou executam um ou mais dos seguintes serviços ou atividades de forma profissional:

• Custódia e administração de criptoativos em nome de clientes
• Operação de uma plataforma de negociação de criptoativos
• Troca de criptoativos por moeda fiduciária ou outros criptoativos
• Execução de ordens de criptoativos em nome de clientes
• Colocação de criptoativos
• Recepção e transmissão de ordens de criptoativos em nome de clientes
• Prestação de aconselhamento sobre criptoativos
• Prestação de gestão de portfólio de criptoativos
• Prestação de serviços de transferência de criptoativos em nome de clientes

MiCAR exige que os CASPs cumpram as seguintes obrigações:

• Autorização: Os CASPs devem obter uma autorização da autoridade competente do seu Estado-Membro de origem antes de fornecer qualquer um dos serviços ou atividades acima. O processo de autorização envolve a submissão de um pedido que inclui informações como identidade e detalhes de contato do CASP, o programa de operações, a governança e arranjos técnicos, os mecanismos de gestão de risco e controle interno, os procedimentos de tratamento de reclamações, os arranjos para a salvaguarda dos fundos e criptoativos dos clientes, e as políticas e procedimentos para a prevenção de lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo. A autoridade competente deve avaliar o pedido e conceder ou recusar a autorização dentro de três meses do recebimento de um pedido completo. A autorização é válida em todos os Estados-Membros e permite ao CASP passportar suas atividades em toda a UE.
• Supervisão: Os CASPs estão sujeitos a supervisão contínua pela autoridade competente do seu Estado-Membro de origem, que pode impor sanções administrativas ou medidas corretivas em caso de não conformidade com o MiCAR. A autoridade competente também pode retirar a autorização do CASP se certas condições forem atendidas, como o CASP não atender mais aos requisitos de autorização, o CASP ter obtido a autorização por declarações falsas ou outros meios irregulares, o CASP não ter utilizado a autorização dentro de 12 meses de sua concessão, ou o CASP ter cessado a prestação ou execução dos serviços ou atividades de criptoativos por mais de seis meses.
• Requisitos prudenciais: Os CASPs devem cumprir requisitos prudenciais, como manter um montante mínimo de fundos próprios, manter índices adequados de adequação de capital, aplicar normas contábeis e de auditoria sólidas, e garantir a continuidade e regularidade de suas operações. Os requisitos prudenciais variam dependendo da classe do CASP, que é determinada pelo tipo e escopo dos serviços ou atividades de criptoativos fornecidos.
• Regras de conduta empresarial: Os CASPs devem cumprir regras de conduta empresarial, como fornecer informações claras e precisas aos clientes, agir com honestidade e justiça, evitar conflitos de interesse, garantir a adequação e pertinência de seus serviços ou atividades, executar ordens de forma rápida e eficiente, e divulgar quaisquer taxas ou encargos. As regras de conduta empresarial variam dependendo do tipo de cliente, que pode ser varejista, profissional ou contraparte elegível.
• Requisitos de salvaguarda: Os CASPs devem cumprir requisitos de salvaguarda, como segregar os fundos e criptoativos dos clientes de seus próprios ativos, manter registros e contas precisas, garantir a disponibilidade e acessibilidade dos fundos e criptoativos dos clientes, e proteger os fundos e criptoativos dos clientes contra insolvência, fraude, roubo ou ciberataques. Os requisitos de salvaguarda variam dependendo do tipo de serviço ou atividade de criptoativo fornecida ou executada e do tipo de criptoativo envolvido.
• Obrigações de combate à lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo (AML/CTF): Os CASPs devem cumprir obrigações AML/CTF, como aplicar medidas de diligência devida ao cliente, monitorar transações, relatar atividades suspeitas, manter registros e cooperar com as autoridades competentes. As obrigações AML/CTF estão alinhadas com a Quinta Diretiva de Combate à Lavagem de Dinheiro 2018/843/UE (AMLD5) e a Sexta Diretiva de Combate à Lavagem de Dinheiro 2018/1673/UE (AMLD6), que se aplicam a outras entidades obrigadas no setor financeiro.

Disposições transitórias e isenções sob o MiCAR

• MiCAR prevê algumas disposições transitórias e isenções para emissores de criptoativos e CASPs que já operam na UE antes da data de aplicação do MiCAR.
• Cláusula de direito adquirido: Emissores de criptoativos e CASPs que estejam autorizados ou registrados sob regimes nacionais em um ou mais Estados-Membros antes da data de aplicação do MiCAR podem continuar a fornecer ou executar seus serviços ou atividades nesses Estados-Membros até 30 de junho de 2025, sem obter uma autorização sob o MiCAR. No entanto, devem cumprir as regras e regulamentos nacionais relevantes e notificar as autoridades competentes sobre sua intenção de continuar suas operações. Também devem solicitar uma autorização sob o MiCAR até 30 de junho de 2024, se desejarem fornecer ou executar seus serviços ou atividades na UE após 30 de junho de 2025.
• Regime piloto para infraestruturas de mercado de tecnologia de registro distribuído (DLT): O MiCAR estabelece um regime piloto para infraestruturas de mercado DLT, que são um novo tipo de participantes de mercado que utilizam DLT para fornecer serviços de negociação e liquidação de criptoativos que se qualificam como instrumentos financeiros. O regime piloto visa testar o uso de DLT na negociação e pós‑negociação de criptoativos, garantindo um alto nível de proteção ao investidor e integridade de mercado. O regime piloto será aplicado por cinco anos a partir da data de aplicação do MiCAR, com possibilidade de extensão. As infraestruturas de mercado DLT devem obter uma autorização da autoridade competente do seu Estado-Membro de origem e cumprir requisitos específicos sob o MiCAR. Elas também estão sujeitas à supervisão e cooperação da Autoridade Europeia de Valores Mobiliários (ESMA) e da EBA. O regime piloto permitirá que as infraestruturas de mercado DLT operem em um ambiente sandbox, onde podem beneficiar de certas isenções e derrogações da legislação financeira da UE existente, como a Diretiva dos Mercados de Instrumentos Financeiros 2014/65/UE (MiFID II), o Regulamento dos Depósitos Centrais de Valores Mobiliários 909/2014/UE (CSDR) e a Diretiva de Finalidade de Liquidação 98/26/CE (SFD).
• Isenções para bancos centrais e autoridades públicas: O MiCAR não se aplica a criptoativos emitidos ou garantidos por bancos centrais, Estados-Membros, países terceiros ou organizações internacionais públicas. Também não se aplica a serviços ou atividades de criptoativos fornecidos ou executados por bancos centrais ou outras autoridades públicas no desempenho de suas tarefas ou funções públicas. Essas isenções visam preservar a soberania monetária e a política da UE e de seus Estados-Membros, bem como facilitar o desenvolvimento de moedas digitais de bancos centrais (CBDCs) e outras iniciativas públicas no espaço de criptoativos.

As implicações do MiCAR para empresas de investimento e a regra de viagem

O MiCAR também tem algumas implicações para empresas de investimento e a regra de viagem, que são relevantes para o mercado de criptoativos.

• Empresas de investimento: Empresas de investimento são pessoas físicas ou jurídicas que fornecem ou executam serviços ou atividades de investimento de forma profissional, como recepção e transmissão de ordens, execução de ordens, gestão de portfólio, aconselhamento de investimento, subscrição ou colocação de instrumentos financeiros. As empresas de investimento estão sujeitas ao quadro do MiFID II, que regula sua autorização, conduta empresarial, requisitos organizacionais e prudenciais, e supervisão. O MiCAR permite que empresas de investimento autorizadas sob o MiFID II forneçam ou executem serviços ou atividades de criptoativos relacionados a criptoativos que se qualificam como instrumentos financeiros, sem obter uma autorização adicional sob o MiCAR. No entanto, devem cumprir as regras e regulamentos relevantes do MiFID II, bem como alguns requisitos específicos sob o MiCAR, como as obrigações de salvaguarda e AML/CTF. Empresas de investimento que desejam fornecer ou executar serviços ou atividades de criptoativos relacionados a criptoativos que não se qualificam como instrumentos financeiros devem obter uma autorização sob o MiCAR e cumprir suas regras e regulamentos.
• Regra de viagem: A regra de viagem é um requisito que obriga as instituições financeiras a trocar certas informações sobre o originador e o beneficiário de uma transferência de fundos, como nomes, endereços, números de conta e valores da transação. A regra de viagem visa prevenir a lavagem de dinheiro e o financiamento ao terrorismo, bem como facilitar a rastreabilidade e transparência das transferências de fundos. A regra de viagem se aplica a transferências de criptoativos sob o MiCAR, definidas como qualquer transação que resulte na mudança de propriedade de um ou mais criptoativos de uma pessoa para outra. O MiCAR exige que os CASPs envolvidos em transferências de criptoativos troquem as seguintes informações com outros CASPs:
  • O nome e número de conta do originador
  • O nome e número de conta do beneficiário
  • O endereço do originador, número oficial de documento pessoal, número de identificação do cliente ou data e local de nascimento
  • O endereço do beneficiário, número oficial de documento pessoal, número de identificação do cliente ou data e local de nascimento
  • O valor e tipo de criptoativo transferido
  • A data e hora da transferência de criptoativo
  • Qualquer outra informação exigida pelas autoridades competentes

Os CASPs devem garantir que as informações sejam precisas e completas, e que sejam transmitidas de forma segura e confidencial. Também devem manter registros das informações por pelo menos cinco anos. Devem implementar a regra de viagem até 30 de junho de 2024, que é a mesma data da aplicação dos padrões do Grupo de Ação Financeira (FATF) sobre ativos virtuais e provedores de serviços de ativos virtuais.

As principais jurisdições da UE para conformidade com o MiCAR e arbitragem regulatória

O objetivo do MiCAR é estabelecer um ambiente equitativo e um mercado unificado para criptoativos e serviços associados dentro da UE. Isso deve ser alcançado padronizando e simplificando os atuais quadros regulatórios nacionais, erradicando assim a fragmentação e a incerteza regulatória. No entanto, o MiCAR reconhece a necessidade de um grau de flexibilidade e discricionariedade regulatória ao nível nacional, o que abre portas para arbitragem regulatória e competição entre os Estados-Membros da UE em áreas específicas. Algumas das áreas onde o MiCAR concede discricionariedade e flexibilidade nacional são:

• A definição e tratamento de criptoativos que se qualificam como instrumentos financeiros, depósitos, depósitos estruturados, dinheiro eletrônico, posições de securitização, produtos de seguro ou produtos de pensão sob a legislação financeira da UE existente. O MiCAR não fornece uma definição clara e uniforme desses criptoativos, nem harmoniza sua classificação e regulação em toda a UE. Portanto, os Estados-Membros podem adotar abordagens e interpretações diferentes, o que pode afetar o escopo e a aplicabilidade do MiCAR.
• A autorização e supervisão de emissores de criptoativos e CASPs. O MiCAR estabelece o princípio do Estado-Membro de origem, o que significa que os emissores de criptoativos e os CASPs são autorizados e supervisionados pela autoridade competente do Estado-Membro onde possuem sua sede ou escritório principal. A autorização é válida em todos os Estados-Membros e permite que os emissores de criptoativos e os CASPs passportem suas atividades em toda a UE. No entanto, os Estados-Membros podem ter procedimentos e critérios diferentes para conceder ou recusar a autorização, bem como práticas de supervisão e ações de aplicação distintas, o que pode gerar divergência e inconsistência regulatória.
• As taxas e encargos para a autorização e supervisão de emissores de criptoativos e CASPs. O MiCAR permite que as autoridades competentes dos Estados-Membros cobrem taxas ou encargos pela autorização e supervisão de emissores de criptoativos e CASPs, a fim de cobrir seus custos e despesas. No entanto, o MiCAR não especifica o montante ou o método de cálculo das taxas ou encargos, nem impõe limites ou tetos. Portanto, os Estados-Membros podem estabelecer níveis e estruturas diferentes de taxas ou encargos, o que pode afetar a competitividade e atratividade de seus mercados de criptoativos.

Dadas essas áreas de discricionariedade e flexibilidade nacional, algumas das principais jurisdições da UE para conformidade com o MiCAR e arbitragem regulatória são:

• França: A França é um dos primeiros e mais proativos Estados-Membros da UE a adotar um regime nacional para criptoativos e serviços relacionados, sob a lei PACTE de 2019. A lei PACTE oferece um registro opcional e uma licença opcional para CASPs, bem como uma aprovação obrigatória para ofertas iniciais de moedas (ICOs). A lei PACTE também reconhece criptoativos como propriedade intangível e lhes concede certeza jurídica e fiscal. A França conta com um regulador de apoio e inovador, a Autorité des Marchés Financiers (AMF), que emitiu diversas orientações e recomendações sobre criptoativos e serviços relacionados. A França também é membro fundador e um ator‑chave da Parceria Europeia de Blockchain (EBP), que visa desenvolver uma Infraestrutura Europeia de Serviços de Blockchain (EBSI) que apoia a entrega de serviços públicos digitais transfronteiriços. É provável que a França mantenha e amplie sua posição de liderança no mercado de criptoativos sob o MiCAR, pois possui um regime nacional sólido e flexível, um ambiente jurídico e fiscal favorável e estável, e um regulador forte e cooperativo.
• Alemanha: A Alemanha é outra pioneira e líder no mercado de criptoativos, pois possui um regime nacional abrangente e avançado para criptoativos e serviços relacionados, sob a Lei Bancária de 1961 e a Lei de Negociação de Valores Mobiliários de 1998. A Lei Bancária define criptoativos como instrumentos financeiros e os submete ao quadro do MiFID II, enquanto a Lei de Negociação de Valores Mobiliários regula a emissão e negociação de criptoativos que se qualificam como valores mobiliários. A Lei Bancária também exige que os CASPs obtenham uma licença da Autoridade Federal de Supervisão Financeira (BaFin), que é um regulador competente e experiente que emitiu diversas orientações e circulares sobre criptoativos e serviços relacionados. A Alemanha tem um ecossistema de criptoativos robusto e diversificado, com vários players estabelecidos e emergentes, como Bitwala, Bison, Bitbond, Nuri e Neufund. Espera‑se que a Alemanha mantenha e fortaleça seu papel de liderança no mercado de criptoativos sob o MiCAR, pois possui um regime nacional claro e consistente, um quadro jurídico e fiscal confiável e eficiente, e um regulador reputado e de apoio.
• Malta: Malta é um pequeno, porém ambicioso, Estado-Membro da UE que se posicionou como um hub global para criptoativos e serviços relacionados, sob a Lei de Ativos Financeiros Virtuais de 2018. A Lei de Ativos Financeiros Virtuais fornece um regime abrangente e sob medida para criptoativos e serviços relacionados, que cobre a emissão, oferta e admissão à negociação de criptoativos, bem como a licenciamento e supervisão de CASPs. A Lei também introduz o conceito de agente de ativo financeiro virtual (VFA), que é uma pessoa que atua como intermediária entre os emissores de criptoativos ou CASPs e o regulador, a Malta Financial Services Authority (MFSA). A MFSA é um regulador proativo e visionário que emitiu várias regras e orientações sobre criptoativos e serviços relacionados, bem como um quadro VFA que estabelece princípios e boas práticas para a indústria de criptoativos. Malta atraiu e hospedou vários players proeminentes e inovadores no mercado de criptoativos, como Binance, OKEx, BitBay e ZBX. Malta provavelmente continuará e expandirá seu papel de liderança no mercado de criptoativos sob o MiCAR, pois possui um regime nacional abrangente e sob medida, um quadro jurídico e fiscal favorável e atraente, e um regulador proativo e visionário.

Conclusão

O MiCAR é uma legislação histórica que visa criar um quadro harmonizado e abrangente para a regulação de criptoativos e serviços relacionados na UE.

Ela introduzirá certeza jurídica, proteção ao consumidor, integridade de mercado e estabilidade financeira, bem como fomentará a inovação e a concorrência, ao possibilitar atividades transfronteiriças e direitos de passaporte para emissores de criptoativos e CASPs dentro da UE. No entanto, o MiCAR também impõe alguns desafios e obrigações para emissores de criptoativos e CASPs, bem como para outras instituições financeiras e investidores que interagem com criptoativos.

Aguardo ansiosamente o desenvolvimento deste quadro.