Regulación de los NFT en 2022: cuestiones legales para empresas y compradores

El artículo de noviembre de 2022 describía una fuerte caída de las ventas de tokens no fungibles (NFT) y citaba la plataforma CryptoSlam. Comparaba 17.000 millones de dólares a comienzos de 2022 con 460 millones en el segundo semestre, una reducción aproximada del 97,3 %. Eran cifras de volumen de ventas dentro del ámbito considerado, no del valor total de todos los NFT; los periodos y métodos deben ser comparables. Pese a la desaceleración, aparecían proyectos en Twitter. El autor mencionaba Art Gobblers y las cajas misteriosas de Bybit como señales de actividad. La popularidad puntual y el optimismo de los creadores no garantizaban una recuperación.

A raíz de preguntas de distintas comunidades, presento una visión de los asuntos jurídicos debatidos en 2022. Las reglas dependen del país, los derechos del token y las actividades realizadas. Esta perspectiva histórica no es un inventario completo del derecho vigente.

La ausencia de una ley exclusiva para NFT no implica autorización general ni ausencia de normas. Pueden aplicarse disposiciones sobre valores, pagos, consumo, impuestos y propiedad intelectual. Una simple cuenta de países que habrían legalizado los NFT no refleja esas diferencias.

En Estados Unidos, Canadá, Australia y la Unión Europea, las obligaciones cambian según el producto y su uso. La fiscalidad no resume la regulación. Del mismo modo, restricciones sobre criptomonedas o pagos en China, Vietnam, Argelia, Egipto, Catar o Nepal no acreditan una prohibición idéntica de todos los NFT. Tenencia, creación, venta, servicios financieros y medios de pago son actividades distintas.

Estados Unidos

En 2022, la falta de un régimen federal único para NFT no impedía aplicar las leyes existentes. Una oferta o venta puede quedar sujeta a la normativa de valores cuando su sustancia económica reúne los criterios pertinentes, incluidos los de un contrato de inversión. El nombre NFT no determina por sí solo la clasificación.

India

En 2022, la clasificación conforme a la Securities Contracts (Regulation) Act 1956 (SCRA) dependía de la estructura del NFT. La falta de categoría específica no volvía automáticamente ilegal todo token. Si se trataba de un derivado o valor, debían examinarse las condiciones de negociación y las autorizaciones aplicables, sin deducir una prohibición general de los NFT.

Singapur

La MAS no sometía todos los objetos digitales de colección a un único régimen financiero. Un NFT con características de producto del mercado de capitales podía quedar sujeto a la Securities and Futures Act; ciertas actividades con tokens de pago podían estar sujetas a la Payment Services Act. Importaban los derechos y funciones reales, además de la denominación.

Reino Unido

En 2022, los NFT de colección ordinarios quedaban generalmente fuera del ámbito de los tokens que constituían valores o dinero electrónico. Aun así podían aplicarse normas de publicidad, consumo, fiscalidad y, según la actividad, prevención del blanqueo. El umbral de 10.000 euros para determinadas operaciones de arte no cubría automáticamente cada venta de NFT. La publicidad debía evitar información engañosa y explicar riesgos y restricciones relevantes.

China

La situación de China continental en 2022 exigía diferenciar los objetos digitales de colección, la especulación financiera y las operaciones en criptomonedas. Una iniciativa de abril de 2022 de las asociaciones chinas de finanzas por Internet, banca y valores abordaba los riesgos financieros vinculados a NFT. Esa declaración sectorial no era, por sí sola, una ley que autorizara o prohibiera todas las transacciones. El artículo también mencionaba restricciones del término en algunas plataformas, sin que eso estableciera una regla jurídica general.

Japón

Los debates de 2022 en Japón no demostraban que una nueva ley fuera necesariamente inminente. Los derechos en una actividad financiada mediante aportaciones y con distribución de beneficios podían encajar en inversiones colectivas bajo la Financial Instruments and Exchange Act. Recibir dinero no bastaba por sí solo para esa clasificación. Las mecánicas de apuesta y azar, especialmente en videojuegos, también exigían revisar las leyes sobre juego; no todo juego con NFT estaba automáticamente prohibido.

Para crear una plataforma, los siguientes puntos permiten organizar el análisis jurídico según las actividades y los países atendidos.

• Elección de la estructura jurídica : La forma de explotación debe adaptarse al proyecto. Una sociedad puede facilitar financiación y separar ciertas responsabilidades, pero constituir una persona jurídica no es requisito universal para toda plataforma ni concede inmunidad a sus administradores.
• Diseño de contratos inteligentes : Deben identificarse el token, los derechos prometidos, las transferencias, las comisiones y los pagos. Las regalías de reventa no se ejecutan automáticamente en todas las plataformas. Transferir el token no transmite necesariamente la propiedad de la obra ni sus derechos de autor.
• Condiciones de uso Definen las relaciones entre operador y usuarios: acceso, comisiones, eventual custodia, operaciones, conflictos y responsabilidades. Una cláusula limitativa no elimina las obligaciones imperativas de protección al consumidor ni toda responsabilidad empresarial.
• Condiciones de venta Los vendedores pueden especificar derechos concedidos, restricciones de uso, contenido entregado y condiciones de pago. Las cláusulas adicionales deben comunicarse y aceptarse conforme a la ley aplicable, sin contradecir obligaciones imperativas.
• Cumplimiento de la normativa de valores La clasificación depende de la sustancia económica del producto y su comercialización. Cambiar el nombre o la apariencia de una inversión no garantiza que quede fuera de regulación. Si corresponde el régimen financiero, deben cumplirse las obligaciones o exenciones pertinentes.
• Propiedad intelectual : Es necesario comprobar los derechos sobre obras, marcas y contenidos. El creador original puede haber cedido derechos y no siempre sigue siendo su titular. El contrato debe aclarar si el comprador recibe solo el token, una licencia de uso o una cesión expresa de derechos, cumpliendo los requisitos legales.
• Protección al consumidor : La información sobre producto, derechos, comisiones y riesgos debe ser comprensible. Los controles de seguridad reducen, pero no eliminan, fraudes y ataques. Las obligaciones de identificación de clientes y prevención del blanqueo dependen del operador y de la actividad; no son iguales para todas las plataformas.

Las leyes existentes pueden alcanzar tecnologías nuevas aunque no las mencionen por su nombre. El operador debe evaluar riesgos de blanqueo, sanciones aplicables, seguridad y procedimientos de comprobación de participantes adecuados a la actividad.

No existe una separación jurídica universal entre NFT y otros criptoactivos. Su clasificación depende de la estructura. Tras los asuntos de los operadores, estos son tres puntos que valorar antes de comprar.

Tres puntos que valorar antes de comprar un NFT

• Comprender los derechos financieros vinculados al token Los derechos a ingresos, carteras de activos o seguros pueden activar regímenes específicos. Deben entenderse los derechos y obligaciones correspondientes; un activo financiero subyacente no establece, por sí solo, una prohibición universal de compra.
• Comprobar la autenticidad y los derechos del contenido Algunos vendedores usan obras o marcas sin autorización. En el caso de las webs falsas de Rabbitars de Playboy, el tribunal federal de Nueva York dictó el 13 de octubre de 2022 una sentencia en rebeldía y concedió 1,05 millones de dólares de indemnización legal por infracción de marcas. Ese importe no equivalía a una determinación judicial de las pérdidas de cada comprador. El caso ilustraba el riesgo de páginas que imitan una venta auténtica.
• Examinar la fiscalidad de la operación Los beneficios con NFT pueden tributar, pero no siempre como ganancias patrimoniales: los ingresos profesionales y otras categorías dependen de los hechos y del país. En India, el régimen introducido en 2022 prevé un 30 % sobre la renta derivada de transferir los activos digitales virtuales incluidos, no sobre el valor de todos los NFT mantenidos. El coste de adquisición es, en general, la deducción admitida, con restricciones a compensar pérdidas y recargos según el caso.

Los NFT pueden tener usos creativos, pero son esenciales la transparencia de los derechos y el cumplimiento de las normas. Presentar un producto financiero como NFT no cambia automáticamente su clasificación jurídica. Las promesas precisas, los derechos claros y una actividad conforme a la ley favorecen una innovación sostenible. #anndylian