De recente golf van handhavingsacties van de Securities and Exchange Commission tegen cryptogerelateerde bedrijven en investeringen vertelt een verhaal dat voor velen lange tijd een mysterie is geweest. Twee van deze opvallende zaken troffen het nieuws in juni. De eerste betrof een zaak tegen een sociaal mediaplatform, Kik, en de Kin‑stichting – de stichting die de werking van het Kin‑ecosysteem beheert. De tweede betrof Longfin Corp, een fintech‑bedrijf dat “commodity trading, alternate risk transfer, and carry trade financing services.” aanbiedt.

Terwijl velen meer van dergelijke doorbraken verwachten, hebben de wisselwerking tussen de SEC en deze bedrijven enigszins nieuwe controverses geopend over de levensvatbaarheid van het regelgevingskader voor digitale effecten en tokens. In dit licht is het belangrijk de argumenten van beide kanten te onderzoeken om de kritieke aard van de situatie en de implicaties voor het Amerikaanse investeringslandschap volledig te erkennen. Maar laten we eerst de acties/inacties van Kik en Longfin bekijken die de SEC mogelijk hebben gedwongen hen aan te klagen.

SEC vs Longfin

In april 2018 bevroor de SEC de handelswinsten die waren gegenereerd uit de verkoop van Longfin‑aandelen, die de toezichthouder beschuldigde van het verkopen van niet‑geregistreerde aandelen na de overname van Zidduu.com (een cryptohandelsbedrijf). In juni 2019 diende de SEC een fraudezaak in tegen hetzelfde bedrijf en haar CEO, Venkata S. Meenavalli. De vrijgegeven klacht stelde dat Meenavalli een “frauduleuze openbare aanbieding van Longfin‑aandelen” had uitgevoerd door investeerders te misleiden over de financiële situatie en de bedrijfsvoering van de cryptogerelateerde activiteiten van het bedrijf.

SEC vs Kik

Op 4 juni 2019 nam de SEC officieel juridische stappen tegen Kik Interactive Inc. wegens het uitvoeren van een illegale effectenaanbieding van digitale tokens ter waarde van $100 miljoen in 2017. Zoals u zich wellicht herinnert, was Kik een van de vele bedrijven die profiteerden van de ICO‑golf van 2017 om geld in te zamelen voor haar blockchain‑ecosysteem. De SEC stelde dat de fondsenwervingscampagne van Kik illegaal was omdat het bedrijf $55 miljoen aan tokens aan Amerikaanse investeerders had verkocht zonder de aanbiedingen of verkopen te registreren.

Ten tweede beweerde de klacht dat op het moment van de fondsenwervingscampagne geen van de producten en diensten die Kik had gesuggereerd de vraag naar Kin‑tokens zou stimuleren, bestond. Ook beweerde de toezichthouder dat de opbrengstdelingsclausule die in de Kin‑aanbiedingscampagne werd opgenomen, vaststelde dat de Kin‑token een effect is. Dit is waar, aangezien de campagne de Howey‑test niet doorstond omdat het “voornamelijk winst beloofde door de inspanningen van anderen” te genereren om een ecosysteem op te bouwen en de waarde van de token te verhogen.

En dus baseerde de SEC haar zaak op het feit dat Kik niet voldeed aan de registratievereisten onder de Amerikaanse effectenwetgeving en dat er informatie ontbrak die investeerders had kunnen helpen weloverwogen beslissingen te nemen. Het is vermeldenswaard dat Kik een sterke reactie had uitgebracht op de eerste bewering van de SEC.

Hoewel er in 2017 geen duidelijk kader bestond om het gedrag van ICO’s of digitale effectenaanbiedingen te sturen, heeft dat de SEC niet weerhouden om bedrijven te vervolgen die jaren eerder digitale tokens hadden verkocht, vóórdat toezichthouders richtlijnen hadden uitgegeven.

https://www.slideshare.net/ConstantinKogan/sec-vs-kik-with-comments

The Howey Test Controversy

Uit de details van de aangehaalde aanklachten blijkt duidelijk dat het financieren van een bedrijf door het fabriceren of manipuleren van informatie, volgens de huidige effectenwetgeving, een strafbaar feit is. Dit geldt ook voor investeringen die niet voldoen aan de vereiste financiële openbaarmakingen. Echter, zoals betoogt David Weisberger (medeoprichter en CEO van CoinRoutes), zijn de huidige openbaarmakingsvereisten niet effectief wanneer het gaat om het geven van inzicht in de levensvatbaarheid van investeringen.

In de kern vereisen bestaande effectenwetten alleen de openbaarmaking van informatie over de uitgever en haar financiën. Daarom stelt Weisberger dat er geen manier is waarop investeerders dergelijke informatie zouden gebruiken om de vooruitzichten van digitale tokens te beoordelen. Aan de hand van de strijd tussen Kik en de SEC legt hij uit dat zelfs als Kik het due‑process had gevolgd en aan de registratievereisten had voldaan, investeerders nog steeds geen aanwijzing zouden hebben gehad dat de tokenprijs vandaag veel lager zou liggen dan de verkoopprijs in 2017.

Desalniettemin, zoals de SEC in de klachten stelt, had Kik vóór de start van de Kin‑promotiecampagne dringend geld nodig, omdat de uitgaven consequent de inkomsten overtroffen. Als Kik potentiële investeerders had geïnformeerd over haar financiële problemen, zouden velen hun beslissing hebben heroverwogen. Er bestaat dus geen twijfel dat dergelijke informatie investeerders zou hebben geholpen weloverwogen keuzes te maken.

Ook heeft de SEC een verduidelijking over de Howey‑test vrijgegeven, waarin de factoren worden uitgelegd die bepalen of een digitaal actief een effect is of niet, en die aantoont dat veel van de bestaande tokens effecten zijn. Misschien wel het meest interessante stukje informatie in het 13‑pagina’s tellende document is de onthulling dat bedrijven werkende producten moeten hebben voordat ze aan fondsenwervingscampagnes beginnen.

Deze verduidelijking heeft opnieuw implicaties voor Kik en tal van organisaties die digitale tokens uitgeven, aangezien het gebruikelijk is dat startups en gevestigde bedrijven hun ICO‑campagne baseren op fictieve producten.

Some history

Om de controverse rond de discussie “security” versus “utility” volledig te begrijpen, moet men terugkijken naar de oorsprong van de Howey‑test in 1946. Destijds introduceerde een bedrijf, de Howey‑company, een investeringsschema waarmee beleggers een fractie van zijn sinaasappelboomgaarden konden kopen, in de hoop rendement te behalen uit de verkoop van de gekweekte sinaasappels.

Na de introductie van dit schema beweerde de SEC dat de voorwaarden van de investering betekenden dat het een effect was, en probeerde de verkoop te blokkeren. Wat daarop volgde was een felle juridische strijd die tot bij het Hooggerechtshof kwam. Uiteindelijk besliste het Hooggerechtshof in het voordeel van de SEC. Sindsdien is de definitie van effecten die in deze zaak werd vastgesteld, het de‑facto kader voor het definiëren van effecten tot op de dag van vandaag.

No respite for digital (utility) token issuers

De toewijding van de SEC om een standaard te stellen en effectenwetgeving af te dwingen op bedrijven die ooit een omweg vonden rond de regelgevende structuren, zal ongetwijfeld het vooruitzicht van de digitale‑activamarkten veranderen. Terwijl sommige cryptobedrijven de defensieve houding hebben aangenomen om zich te verzetten tegen de invoering van deze nieuwe richtlijnen, werken anderen nauw samen met toezichthouders om duidelijke regels vast te stellen en investeerdersbescherming te garanderen.

Er bestaat geen twijfel dat het huidige regelgevingsverhaal de groei van de cryptosector in dit deel van de wereld onderdrukt, aangezien gevestigde bedrijven zoals Coinbase nog steeds hun footing zoeken. Het helpt niet dat bedrijven, zelfs na naleving van de SEC‑regels, ook nog te maken krijgen met de verschillende regelgevende bepalingen van elke staat.

Maar het is ook waar dat de situatie nog erger zou zijn geweest als toezichthouders zich hadden teruggetrokken. De golf van oplichting die de ICO‑era van 2017 kenmerkte, zou zijn voortgezet omdat investeerders geen middelen hadden om de legaliteit van tokens te verifiëren. Nu worden enkele zaken openbaar, zoals de beruchte ICOBox die de effectenwetgeving overtrad met haar tokenverkoop in 2017 en verdere activiteiten die andere initiële muntaanbiedingen (ICO’s) promootten, of een afpersingszaak tegen Nerayoff en Hlady. Er zijn nog veel meer zaken die nog niet openbaar zijn. Het primaire doel van de SEC is het beschermen van investeerders. En zoals betoogt Mark Smith, CEO en medeoprichter van Symbiont, is het aan bedrijven om manieren te zoeken om met toezichthouders samen te werken om de fijne lijn tussen utility en security te definiëren. Dit is de stap vooruit, in plaats van de gangbare praktijk van het omzeilen van bestaande wetten.

Desalniettemin, als de SEC haar houding zou wijzigen en nieuwe effectenwetten zou introduceren, zou het creëren van een subklasse van tokens die aan investeerders worden uitgegeven om winstgevende organisaties te financieren, een lange weg gaan om de 70‑jaar‑oude Howey‑test bij te werken. De oprichting van zo’n activaklasse zou de SEC helpen een adequaat kader te formuleren om de beurzen en handelaren die ze verhandelen te reguleren.

Interessant genoeg heeft het Amerikaanse Huis van Afgevaardigden het initiatief genomen om een taxonomie‑wet opnieuw in te dienen die digitale tokens zou uitsluiten van de brede definitie van effecten. Om dit te bereiken, zijn de wetgevers van plan de effectenwetten van 1933 en 1934 te wijzigen. Dat gezegd hebbende, de implicaties van een dergelijke ontwikkeling, die in een apart artikel zal worden behandeld, zouden een domino‑effect in gang zetten.

Conclusion

De hernieuwde aanpak van de SEC ten aanzien van digitale tokens en effectenwetten kwam niet als een verrassing. Het misbruik van ICO’s in 2017 was slechts een anomalie die voortkwam uit een wisseling van leiding in de SEC na de beëdiging van president Donald Trump. Om deze reden moeten uitgevers van digitale tokens ervoor zorgen dat al hun activiteiten binnen de grenzen van de wet vallen, aangezien er geen gratis passen meer zijn.

We hebben nu twee uitstekende voorbeelden van door de SEC goedgekeurde Reg A+‑conforme aanbiedingen: Blockstack en Props.