Cooper & Kirk analyseert Operation Choke Point 2.0

In maart 2023 beschuldigden critici de regering-Biden en federale toezichthouders ervan cryptobedrijven van bankdiensten af te snijden. Zij noemden dit “Operation Choke Point 2.0”. Amerikaanse autoriteiten betwistten dat er een algemene, gecoördineerde uitsluitingsagenda bestond. Dit artikel bespreekt de argumenten van advocatenkantoor Cooper & Kirk, niet een rechterlijk oordeel dat die agenda bewezen was.

Voormalige toezichthouders, onder wie Brian Brooks, voormalig hoofd van het Office of the Comptroller of the Currency (OCC), beweerden dat banken vanwege hun cryptoklanten werden aangepakt. Dat was hun beoordeling; de oorzaken en rechtmatigheid van concrete bankmaatregelen moesten afzonderlijk worden vastgesteld.

Daarnaast bevatte een nieuw rapport van de White House Council of Economic Advisers kritiek op cryptoactiviteiten. Een kritisch beleidsrapport bewees op zichzelf niet dat het banken had laten sluiten of dat iedere sluiting een politiek doel had.

Andere critici beschuldigden de Federal Deposit Insurance Corporation (FDIC) van een anticryptoagenda en misleidende communicatie. Zulke beschuldigingen waren omstreden en niet hetzelfde als vastgestelde feiten.

Fraudes en faillissementen in de cryptosector, waaronder de toenmalige beschuldigingen tegen Sam Bankman-Fried en FTX-medewerkers, bepaalden mede het debat. Tegelijk vergrootten renteverhogingen en problemen bij banken de onzekerheid. Deze factoren bewijzen niet afzonderlijk een gezamenlijke campagne.

Silvergate kondigde op 8 maart 2023 vrijwillige afwikkeling aan. Daarna volgden de problemen bij SVB en Signature. Critici zagen hierin een verband met politieke en regelgevende druk, maar daarmee was niet aangetoond dat die druk de enige oorzaak was of de bankrun bij SVB veroorzaakte.

Het weren van wettig opererende cryptobedrijven van Amerikaanse bankdiensten zou fraude bij buitenlandse ondernemingen niet automatisch oplossen, zo luidde een van de bezwaren.

Critici vreesden bovendien dat gebruikers naar minder gereguleerde buitenlandse diensten zouden uitwijken. Dit was een mogelijk onbedoeld effect, geen bewijs dat alle Amerikaanse stablecoins veilig of alle buitenlandse diensten onbetrouwbaar waren.

Wat bedoelt Cooper & Kirk met Operation Choke Point 2.0?

Het advocatenkantoor Cooper & Kirk uit Washington publiceerde een whitepaper met de titel “Operation Choke Point 2.0: The Federal Bank Regulators Come For Crypto”. Het document beschrijft de juridische en beleidsmatige bezwaren van het kantoor tegen de toenmalige aanpak.

Volgens de auteurs zouden FDIC, Federal Reserve en OCC achter de schermen druk uitoefenen op banken om de cryptosector te weren. Dat is de centrale stelling van het rapport, niet een onafhankelijk bevestigd oordeel over alle betrokken instellingen.

Het rapport vergelijkt dit met de eerdere Operation Choke Point uit het Obama-tijdperk. Die discussie betrof onder meer aanbieders van dure kortlopende leningen, pandhuizen, tabakszaken en andere controversiële bedrijfstakken.

Het kantoor beschrijft cryptobedrijven die volgens de auteurs bankrekeningen of toegang tot het Amerikaanse ACH-betalingsnetwerk verloren, soms zonder duidelijke verklaring. Ook privéaccounts van eigenaren en werknemers zouden zijn gesloten. De gezamenlijke verklaring van de toezichthouders uit januari 2023 stelde daartegenover dat banken niet verboden of ontmoedigd werden om wettige klantgroepen te bedienen.

Cooper & Kirk bekritiseerde de sluiting van Signature en de afwikkeling door de FDIC. De New Yorkse toezichthouder DFS nam Signature op 12 maart over en stelde de FDIC als curator aan. Ongeveer vier miljard dollar aan deposito’s van de digitale-activabankactiviteiten viel buiten de Flagstar-overeenkomst en zou rechtstreeks worden terugbetaald. Dat bewijst niet dat de volledige fondsverliezen uitsluitend door uitsluiting van die activiteiten ontstonden.

Volgens het rapport hadden banktoezichthouders eerder hun bevoegdheden gebruikt om ongewenste sectoren uit het financiële stelsel te drukken. De auteurs zagen daarin een historische parallel.

De auteurs dateren het begin van de door hen beschreven eerdere drukpraktijken in 2012. De latere juridische strijd tegen die campagne vond daarna plaats.

Cooper & Kirk verwijst naar zijn optreden tegen de eerdere campagne en stelt dat vergelijkbare tactieken in 2023 tegen crypto werden gebruikt.

Het rapport plaatst de kwestie in een bredere ontwikkeling van het toezicht op cryptobedrijven. De auteurs waarschuwen bedrijven voor onzekerheid rond de toegang tot financiële diensten.

David H. Thompson, advocaat bij Cooper & Kirk en hoofdauteur van het rapport, riep het Congres op om onderzoek te doen en vermeend misbruik door banktoezichthouders te stoppen.

De juridische bezwaren van het kantoor

Cooper & Kirk betoogde dat de vermeende campagne grondwettelijke waarborgen kon schenden, waaronder behoorlijke rechtsbescherming, grenzen aan delegatie van wetgevende macht en het verbod om deelstaatinstanties zonder grondslag voor federale taken in te schakelen. Dit waren juridische argumenten, geen reeds vastgestelde schendingen in alle genoemde gevallen.

Volgens het kantoor zouden toezichthouders hun wettelijke bevoegdheden overschrijden door zelf te bepalen welke wettige sectoren bankdiensten mochten krijgen.

Het rapport noemt de vermeende aanpak onrechtmatig, ongrondwettelijk en willekeurig. Het geeft daarvoor verschillende argumenten die bij een concrete zaak aan de feiten en het toepasselijke recht moeten worden getoetst.

Een argument betreft de Due Process Clause van het Vijfde Amendement, die behoorlijke rechtsbescherming waarborgt. Volgens de auteurs kan druk om klanten zonder passende procedure uit te sluiten daarmee botsen.

Het rapport bespreekt daarbij schade aan reputatie in combinatie met aantasting van vrijheid of eigendomsbelangen. Alleen een negatieve uitlating bewijst niet automatisch een schending; de samenhang en gevolgen zijn relevant.

Een ander argument is de non-delegatiedoctrine, die grenzen stelt aan overdracht van wetgevende macht. Het kantoor stelt dat een feitelijk verbod op een hele sector buiten de gedelegeerde bevoegdheid van toezichthouders zou kunnen vallen.

Verder verwijten de auteurs de instanties onvoldoende gemotiveerde besluiten en ongelijke behandeling. Zij stellen ook dat bindende eisen via informele richtlijnen de voorgeschreven bekendmaking en inspraak onder de Administrative Procedure Act kunnen omzeilen.

Volgens het rapport beperkt die werkwijze publieke inspraak en maakt zij rechterlijke toetsing lastiger. Niet iedere informele uiting is zelfstandig aanvechtbaar; daaruit volgt echter niet dat alle informele overheidshandelingen categorisch buiten rechterlijke toetsing vallen.

Het kantoor benadrukt dat prudentieel banktoezicht gericht is op veilige en gezonde banken en hun risicobeheer. Het betoogt dat dit geen onbeperkte bevoegdheid geeft om de dagelijkse commerciële keuzes van banken over wettige klanten over te nemen.

De auteurs stellen daarnaast dat bepaalde banken met een deelstaatvergunning ten onrechte toegang tot Federal Reserve-diensten werd ontzegd. Of een bank in een concreet geval recht heeft op een rekening of bepaalde diensten was een juridische vraag; niet elke deelstaatvergunning gaf automatisch onbeperkte toegang.

De kern van het bevoegdheidsargument is dat risicotoezicht volgens het kantoor niet mag worden gebruikt voor een niet door het Congres vastgestelde uitsluiting van complete wettige sectoren.

Cooper & Kirk vreest dat toezicht op banken zo kan veranderen in algemeen economisch en technologisch beleid zonder passend democratisch mandaat.

Het rapport trekt daarom een vergelijking met de eerdere controverse rond onder meer wapenwinkels, pandhuizen, tabakszaken en aanbieders van kortlopende leningen. De vergelijking is onderdeel van het betoog, niet zelfstandig bewijs dat alle maatregelen tegen crypto onrechtmatig waren.

De discussie raakt aan de bescherming tegen willekeur en de verantwoording van overheidsinstanties. Welke rechtsmiddelen beschikbaar zijn, hangt af van de concrete handeling.

Welke stappen stelt het kantoor voor aan het Congres?

Cooper & Kirk riep het Congres op zijn toezichthoudende rol te vervullen en de instanties om uitleg te vragen.

Deel IV van het rapport bevat een reeks voorgestelde onderzoeken en verzoeken om informatie.

Het kantoor wil dat toezichthouders hun communicatie met banken en deelstaatinstanties over toegang tot financiële diensten voor cryptobedrijven overleggen.

Volgens de auteurs kan dit de besluitvorming verduidelijken en betrokken bedrijven gelegenheid geven op negatieve beoordelingen te reageren.

Ook vraagt het kantoor om uitleg waarom de instanties bepaalde cryptoactiviteiten, blockchaingebruik of betrokken banken te riskant vinden.

Het rapport wil bovendien onderzocht zien of de aandacht voor crypto ten koste ging van het signaleren van bredere systeemrisico’s. Dat is een voorgestelde onderzoeksvraag, geen reeds bewezen oorzakelijk verband.

Verder vraagt het kantoor het Congres te benadrukken dat toepasselijke eisen voor bekendmaking, inspraak en gemotiveerde besluitvorming niet via informele richtlijnen mogen worden omzeild.

Het kantoor wil ook onderzoek naar de rol van federale instanties bij het besluit van het New York Department of Financial Services (DFS) om Signature te sluiten en bij de behandeling van biedingen op de digitale-activabankactiviteiten.

Daarnaast vraagt het rapport waarom First Republic Bank (FRCB ) en PacWest in maart 2023 andere mogelijkheden kregen dan Signature. De bewering dat zij financieel slechter af waren en geen vergelijkbare blootstelling hadden, was onderdeel van het betoog; de situatie van elke bank vergde afzonderlijke beoordeling.

Ten slotte wil het kantoor onderzoek naar de vraag of toezicht private innovatie beperkte ten gunste van bestaande banken of een mogelijke federale digitale munt. Zo’n motief was niet door de publicatie alleen aangetoond.

De auteurs verbinden hun zorgen over reputatieschade en verlies van bankdiensten aan de genoemde grondwettelijke argumenten. Zij moeten daarbij een verband aantonen tussen concrete overheidshandelingen en de gestelde schade.

Het rapport concludeert dat de vermeende aanpak onrechtmatig zou zijn. Deze conclusie geeft de positie van het advocatenkantoor weer en vormt geen algemene rechterlijke uitspraak over het volledige cryptotoezicht.

Cooper & Kirk wil dat het Congres controleert of de instanties binnen hun wettelijke bevoegdheden en grondwettelijke grenzen blijven.

Het onderliggende pleidooi is voor transparant, verantwoord toezicht en een eerlijke toegang tot financiële diensten, met behoud van passende risicobeheersing.